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摘要
2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(法发[2020]7号)(以下简称《意见》)并相配套出台两高有关人员联合答记者问、两高布典型案例及相关业务厅人员答记者问形式的司法解释性质文件，本文通过与2003年5月15日实施的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)进行比较分析，寻找规律和特点，目的是更准确地理解、适用相关法律，以及为制定、完善惩治妨害重大疫情防控犯罪行为的法律、司法解释提供参考。
关键词
新冠肺炎，司法解释性质文件，立法、司法参考
一、《意见》和《解释》的共同点
(一)制定背景相同
2003年，突如其来的非典型肺炎疫情在全国范围内传播，为依法惩治妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的犯罪活动，两高制定了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2003]8号)(以下简称《解释》);与2003年相类似，2020年初，新型冠状病毒感染肺炎疫情暴发式地全国范围内传播，两高二部迅速出台《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(法发[2020]7号)(以下简称《意见》)
(二)惩治妨害疫情防控的违法犯罪，设置的罪名基本一致
《解释》共有罪名29个，《意见》有33个罪名。《意见》中有22个罪名与《解释》相同。详见《解释》与《意见》罪名比较表：
(三)对于今后惩治妨害其他公共卫生事件防控行为具有一定的指导和参考作用
《意见》没有废止《解释》的效力，可以作为惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的依据。如，《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例》(第七批)均为非法经营案例，其中【法律要旨】同时引用了《解释》和《意见》。【法律要旨】如下：”根据刑法、“两高”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和“两高两部”《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的规定，在疫情防控期间哄抬物价、牟取暴利，构成犯罪的，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”
二、《意见》的新内容
(一)以妨害传染病防治罪取代过失以危险方法危害公共安全罪
《解释》没有规定妨害传染病防治罪，是因为当时没有明确该病为甲类传染病或者采取甲类传染病的防控措施，存在法律上的妨碍。
2008年6月25日，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第49条规定：“违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：……。”
2020年1月20日，国家卫生健康委员会发布2020年第1号公告，“将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。”由此，提供了适用妨害传染病防治罪的依据。
妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪是法条竞合关系，应当按照特别法优于一般法的适用原则，优先适用妨害传染病防治罪。
(二)以编造、故意传播虚假信息罪和寻衅滋事罪取代《解释》编造、故意传播虚假恐怖信息罪
2001年12月29日刑法修正案(三)第八条增设了编造、故意传播虚假恐怖信息罪，2015年8月29日，刑法修正案(九)第三十二条第二款增设了编造、故意传播虚假信息罪,由于该罪名为针对编造虚假的险情、疫情、灾情、警情并传播的行为。根据刑法理论，对相同行为应依据特别法优于普通法及后法优于前法的原则适用编造、故意传播虚假信息罪，不再适用编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪。
《意见》以寻衅滋事罪取代《解释》编造、故意传播虚假恐怖信息罪的依据是，《意见》二、(六)直接引用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”这一规定不符合刑法原则和理论，建议修改。理由详见本文第三部分。
(三)根据疫情防控新特点，《意见》增加了八个罪名
《意见》增加了聚众哄抢罪定罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、传染病毒种扩散罪定罪、破坏交通设施罪定罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪定罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
其中《意见》规定拒不履行信息网络安全管理义务罪的目的是依法严惩造谣传谣犯罪。该罪为《解释》后新设，即2015年8月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案(九)》第二十九条增设。
刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被两次修改，即2006年6月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案(六)》第十九条第一次修订。2009年2月28日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案(七)》第十条增设了第二款。第一次是将本罪的犯罪对象，由原刑法中规定的“犯罪所得的赃物”，改为“犯罪所得及其产生的收益”。第二次是增加单位犯罪的处罚规定。《意见》将“知道或者应当知道是非法狩猎的野生动物而购买”行为，可以按照该罪追究，其目的是依法严惩破坏野生动物资源犯罪。
其他六个罪名的《解释》当时的刑法都有规定，只是《意见》根据疫情防控新特点作出规定。
(四)《意见》没有对《解释》中的国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、故意杀人罪、抢劫罪、非法行医罪、重大环境污染事故罪再作规定
需要说明二点：一是《意见》和《解释》都是针对惩治妨害疫情防控的违法犯罪的常见犯罪及突出打击重点作出的补充性规定，《意见》和《解释》没有规定的，直接引用刑法相关规定定罪处罚;二是《意见》没有废止《解释》的效力，因此，对《意见》没有规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、故意杀人罪、抢劫罪、非法行医罪、重大环境污染事故罪可以适用《解释》相关规定定罪处罚。
(五)规定了五个罪名严惩破坏野生动物资源犯罪
《意见》规定了非法经营罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪定罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪等罪名。另外，《意见》扩大了非法经营罪行为的范围，增加了违反国家规定，非法经营非国家重点保护野生动物及其制品(包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等)，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
(六)《意见》扩大了妨害公务罪侵害的行为对象，依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪
《意见》扩大了妨害公务犯罪侵害的行为对象，将受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的居(村)委会、社区等组织落实防控职责，实施管控措施的人员”，列入妨害公务犯罪侵害的行为对象。
(七)强化对医务人员的保护，严惩暴力伤医犯罪
《意见》根据不同的暴力伤医情形，规定了故意伤害罪定罪、侮辱罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪。
(八)针对新冠肺炎传播途径，强调将医用口罩、护目镜、防护服等等纳往入医用器材，依法严惩制假售假犯罪
针对新冠肺炎是“经呼吸道飞沫和密切接触传播是主要的传播途径”的特点，《意见》明确将医用口罩、护目镜、防护服等纳入医用器材，对在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。
(九)与《解释》不同的是，《意见》以两高有关人员联合答记者问、最高检发布典型案例及最高检业务厅人员答记者问相配套为依法办理妨害新冠肺炎犯罪案件提供保证，值得借鉴
较《解释》不同的是，《意见》实施后相配套出台两高有关人员联合答记者问、发布典型案例及答记者问形式的司法解释性质文件。截止2020年3月24日，两高有关人员联合答记者问2次。截止2020年4月9日，最高检已公布典型案例九批及相应的答记者问5次。2020年3月10日，最高人民法院发布典型案例和典型案例答记者问1次。
通过两高有关人员联合答记者问对办案中遇到的有关法律适用问题进行专业解答，统一了司法认识。典型案例和及答记者问，主要是服务大局，围绕党中央、国务院的疫情发展的不同阶段决策布置以及聚焦涉疫情违法犯罪重点案件、专业性问题，通过以案明法、以案释法、以案析法对司法办案起到导向和指引作用。
三、完善惩治妨害疫情防控犯罪司法解释性质文件的建议
(一)建议将《意见》及两高有关人员联合答记者问、典型案例和典型案例答记者问等“司法解释性质文件”中的新规定上升为法律或“司法解释”
值得肯定的是，《意见》、两高有关人员联合答记者问、两高发布典型案例及相关业务厅人员答记者问形式的司法解释性质文件为这次疫情防控发挥了重大作用，为立法提供了宝贵的经验。
《意见》不属于两高司法关于解释工作规定的“解释”“规则”“规定”“批复”“决定”的形式，其效力级别为“ 两高工作文件”，后三者的效力级别为“司法解释性质文件”。
司法解释是全国人大授权最高人民法院在应用法律时可以做出的必要解释。但是，司法解释性质文件却没有获得全国人大的授权，而是最高人民法院自身基于司法权力和行政权力发布的规范性文件，带有“准立法”的性质。关于“两高”指导案例的法律地位法律有明确规定，即“可以引述相关指导性案例作为释法说理根据，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据。”、“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”
建议：首先将《意见》和两高有关人员联合答记者问中关于法律适用的意见上升为司法解释，与《解释》一致。其次，在立法层面上建立、完善惩治妨害重大传染病疫情等突发公共卫生事件防控相关违法犯罪的法律体系。突发公共卫生事件防控是一项系统工程，司法认定需要大量引用行政法规、部门规章及行业标准。如，口罩等医用器材及重要防疫物资生产企业(临时转产企业)的准入资质、产品质量标准、检验规范等相关的行政法规、部门规章及行业标准是司法认定的依据。
因此，需要加强刑事立法、司法解释以及相配套行政立法，形成防控体系为今后依法惩治这一类的违法犯罪行为提供直接、完整法律依据。
(二)《意见》二、(六)对编造、故意传播“虚假恐怖信息”和“虚假的险情、疫情、灾情、警情”以外的虚假信息的行为以寻衅滋事罪定罪处罚有违刑法原则和理论，建议修改
《意见》二、(六)直接引用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款，对这一规定不符合刑法理论，理由有几点：一是上述二个条是法条竞合关系，侵犯相同的法益，即触犯一罪，不是想象竞合犯。二是刑法第二百九十一条之一对“虚假信息”进行分区，设立了投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪，根据上述几种“虚假信息”所造成的法益侵害程度不同，适用不同的罪名和法定刑，体现了罪刑相适应原则。按照通常理解，《意见》二、(六)中的“虚假信息”应当是指“虚假恐怖信息”和“虚假的险情、疫情、灾情、警情”以外法益侵害程度较小的虚假信息，行为构成犯罪也应适用较轻的罪名和较轻的法定刑。然而，寻衅滋事罪的法定刑明显高于编造、故意传播虚假信息罪，因此该条规定违背了罪刑相适应原则。
建议：可以在《中华人民共和国刑法》第二百九十一条之一增加一款，对编造、故意传播“虚假恐怖信息”和“虚假的险情、疫情、灾情、警情”以外的虚假信息的犯罪行为作为第三款，专增设一个罪名或者比照《中华人民共和国刑法》第二百九十一条之一第二款，以编造、故意传播虚假信息罪从轻处罚。
(三)建议明确“在疫情防控期间”出具诊断结论、检验报告的医疗机构的资质及诊断结论、检验报告的证据种类
对以危险方法危害公共安全罪的主体认定问题，2020年2月20日，最高人民法院研究室主任姜启波 最高人民检察院法律政策研究室主任高景峰联合答记者问明确：“对于“已经确诊的新冠肺炎病人”和“新冠肺炎疑似病人”的认定，应当以医疗机构出具的诊断结论、检验报告等为依据。”(效力级别：两高工作文件)
建议：对“已经确诊的新冠肺炎病人”和“新冠肺炎疑似病人”的认定应以鉴定意见为依据。
理由：一是新冠肺炎病人和新冠肺炎疑似病人的确诊无疑是专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。依据是《中华人民共和国刑事诉讼》第一百四十六条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”二是可避免因为不明确上述证据的证据种类而带来司法审查标准的不统一、不确定。
律师简介
初宁生，北京大成(南京)律师事务所合伙人，大成诈骗犯罪研究中心副主任，南京师范大学法律硕士，曾长期在江苏省人民检察院从事民事、刑事检察业务，曾任四级高级检察官。执业以来，致力于经济犯罪刑事辩护业务，尤其擅长公司民事、刑事风险防控业务，曾成功代理过多起省内外有重大影响的刑事案件。
