李红新：非法经营同类营业罪在资源类企业的适用

　　近期，内蒙古、陕西等地对于煤炭矿山企业开始一系列的反腐清查行动，在这种形势下，作为律师，更关注的是如何准确的把握定性，既要支持国家打击贪腐的决心，又要依法维护该类企业、企业家的合法权益。因此，我想从办理的个案谈一下我的观点，因为这个案件的情况在煤炭、钢铁等资源类企业中普遍存在。

　　我在几年前办理了某国有钢铁企业一个高层管理人员的案件，当时是中纪委交办给某地侦办，在该案移送到法院审判阶段时我介入辩护。被告人主管该企业采购工作，权利也是相当的大。在2000年的时候，其和另一名中层干部，合伙成立了一家公司，在原来的原料供应商和该国有钢铁企业之间又加了一个环节，就是通过他们成立的这家公司赚取差价，几年时间获益1000余万元。纪委和检察院认为构成贪污罪，提起了公诉。但是我认为不构成贪污，应当是一个无罪的案件。后来法院认定虽不构成贪污罪，但是构成非法经营同类营业罪。我将这个案件一一分析，和大家进行分享。

一、我认为不构成贪污罪

　　首先，虽然他自己成立公司加了一个环节，但是该钢铁企业进货的程序都是一致的，都是按照市场交易习惯询价比较后，最终确定一个价格，只不过过去直接由其他供应商供货，现在中间多了一个他们自己成立的公司;第二，他们公司不单是供应钢铁公司常用的原料，还帮助解决一些不常用但突然急需的不赚钱的原料，另外也经营一些其他产品，而且也不是全部原料都由这家公司供应。因此，我们说他挣的是一个市场正常的中间差价，这个中间差价是压缩上游供货商的价格，而不是提高钢铁公司的进货价格，更不是钢铁公司的资金，不是公共财产，不构成贪污行为。

二、我认为不构成非法经营同类营业罪

　　贪污罪和非法经营同类营业罪在犯罪构成要素方面有较多相同或相似之处，如犯罪的主体，非法经营同类营业罪也是特殊的主体，即国有公司、企业的董事、经理，我的当事人就是经理。第二，利用了职务便利，我的当事人就是利用自己主管进货权力的便利条件，为自己和他人经营的公司与自己所任职的企业进行交易。第三，都是主观故意犯罪。第四，是获取了利益。

　　但是在认定非法经营同类营业罪方面，争议最大的就是横向竞争行为和纵向衔接竞争行为的不同定性问题。横向竞争行为很简单，就是法条所规定的自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类，即行为人的经营行为与其任职公司、企业的经营行为在市场机会、市场价格等方面进行竞争，也就是本公司生产、销售或服务什么，其就利用职权便利将商业机会交给自己或他人经营的同类公司，获取非法利益。而纵向衔接竞争行为就存在很大的争议。纵向衔接竞争，就是国有公司董事、经理利用职务之便和自己或他人开办的公司、企业进行交易，形成纵向衔接关系的竞争，通过低进高出方式获取经营利润，又叫获取购销差价的非法经营同类营业行为。这一种行为，也往往被认定为贪污行为，本案公诉人就认为在正常的购销业务中增设中间环节，带有主观故意性和客观多余性，其实质目的还是截留侵吞本公司财产，增设中间环节，获取差价，其非法经营同类营业行为只不过是贪污本公司财产的工具而已。

　　而我认为既不构成贪污，又不构成非法经营同类营业罪，理由是要严格按照法律规定，《刑法》第一百六十五条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益。这种同类营业，一般以行为人自己或他人开办的公司兼职经营的内容与其任职公司、企业的经营内容在品种、性能、用途方面是否属于同一类别为标准，只有属于同一类别的，才可能对其任职公司的生产经营构成不正当竞争，从而违背竞业禁止规定。如果有一项不属于同一类别的经营，就不应当属于经营同类营业，更不包括类似的营业项目或相关联的营业项目。因此，不存在竞争或利害冲突关系，就不应当认定为同类的营业。

　　而一种意见认为，与亲友非法牟利罪和横向的同类竞争相比较，其纵向衔接的行为性质更为严重，还伴有一定的经营风险，危害性更大，如果仅局限于横向竞争关系，很可能对于一些大型国企的董事、经理私自设立公司，利用职务便利谋取私利的行为无法追究相关责任，只能按照违纪处理，与立法精神不符。

　　我们认为这种意见是错误的，是对于法律的解释扩大化、类推化，并且有意拔高一些行为上升为犯罪，不符合司法原则。

　　我办理的案件法院最终采纳了我的意见，也认为增设了贸易中间环节，侵犯了任职公司的利益，但是不构成贪污，以非法经营同类营业罪定罪处罚三年有期徒刑，基本上实报实销。但从这个案件中，引发了我对这次各省层面启动的资源类反腐的思考，有以下几点建议：

　　一、坚持“罪刑法定”和“罪刑相适应”的原则，定性一定要准确，要与犯罪性质相适应。

　　我之所以要把这个案例分享给大家，是因为我在辩护时就检索了相关裁判文书案例，定性确实是不一致，基本上都是按照贪污认定。这就是一种惯性思维的模式，完全不了解市场运营的模式。像本案的情况，是否构成犯罪，构成何种犯罪，在实践中一直存在很大的争议。我这个案件是2011年的案件，2018年3月出版《刑事审判参考》(第112集)对这些问题还在争议着。在该集中，最高院刑二庭审判长高洪江法官发表了一篇“实务研讨”，题目是《非法经营同类营业罪中“同类营业”的认定》，还是两种观点，一种观点是有罪，一种观点是无罪。我在2011年辩护的案件中，就已经谈到了同类营业的两种形态，横向竞争行为和纵向衔接竞争行为。而像本案中的行为，在矿山、煤炭、钢铁等资源类企业中确实存在着相当大的数量，董事、经理等高级管理人员多多少少都会涉及到这方面的问题。到底是贪污罪、非法经营同类营业罪还是无罪需要慎重认定。我办理的这个案件，如果按照检察院指控的贪污罪，那我的当事人面临的将是十年以上重刑。

　　二、严格把握追诉时效。

　　涉资源类犯罪的行为很多，行政审批环节、中间环节、企业自身、董事、经理等人员自身，甚至还有可能涉及到涉黑恶及保护伞，各个罪名的追诉时效是不一样的。我看到一篇文章，题目是《倒查20年：反腐利剑终于触及内蒙古煤勘系统腐败死角》，这就很可能涉及到追诉时效，不能因为打击的效果而忽视法律的存在。

　　三、不拔高、不株连的原则。

　　从目前内蒙古和陕西的形势看，对于资源类犯罪，打击的范围和力度在加大，而且“串案”、“窝案”会很多。之所以提出来这个原则，就是希望办案机关在办理此类案件中，不能为了指标、为了立功、为了数量，而一味地殃及很多人，甚至殃及到整个企业的发展。在实务中现在甚至出现先抓人、再搜集证据，最后即便案件不成立，也能关37天。“谦抑性”原则司法理念的建立和普遍适用，能否扎根于司法人员的思维里，任重而道远。

律师简介

　　李红新律师，北京大成律师事务所高级合伙人、风控委委员、大成刑委会副主任，北京大成(郑州)律师事务所刑事部主任，河南省律师协会省直刑委会主任，河南省第十二届人大内司委法律咨询委员会副秘书长，河南省法学会刑法学研究会理事、律师法研究会理事，河南省红十字基金会监事，司法部法律援助案件(刑事)质量评估律师。