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(根据何慕律师在“矿产资源领域刑事法律风险研讨会”发言整理)
当前，在新发展理念的指引下，我国矿产资源管理已经进入“放管服”改革的深层次阶段。2017年起，矿业权人信息公示制度在全国实施，矿业出让制度(尤其是竞争出让制度)进一步完善，审批权限下放，监管服务职能强化。特别是在2019年12月31日，自然资源部下发《关于推进矿产资源管理改革若干事项的意见(试行)》，从矿业权出让制度、油气勘查开采管理、储量管理三大方面对矿产资源管理制度进行深化改革。
以上新变化，直接影响到对矿产资源领域的行政管理，亦辐射影响了该领域内刑事案件的处理。置身于当前“扫黑除恶”、“矿产资源领域专项整治”的大背景下，一些涉及矿产资源领域的犯罪会成为重点打击对象并受到从严处理。然而实践中对该领域违法、违规行为的性质界定众说纷纭，在此试图立于刑事与行政规范的交汇之处，对矿产资源领域内的行刑交叉或衔接问题“一探究竟”。
一、规范概述：刑事规范与行政规范“唇齿相依”
除了大众普遍熟知的煤炭、石油、天然气等能源矿产，以及铁矿、锰矿等金属矿产外，根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》的规定，矿产资源还包括金刚石、石墨等非金属矿产，以及地下水、矿泉水、二氧化碳气等水气矿产。可见，矿产资源种类十分丰富，上至国计、下到民生无不与之息息相关。矿产资源领域内的经营行为也易触碰刑事“红线”，可能触及重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、污染环境罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪、非法占用农用地罪等犯罪，此外亦可能被卷入贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等泥沼。
在较为典型的重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、污染环境罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪等犯罪中，刑法条文均有“违反国家规定”“不符合国家规定”“违反矿产资源法的规定”等表述，属于典型的空白罪状。以非法采矿罪、破坏性采矿罪为例：《中华人民共和国矿产资源法》(以下简称《矿产资源法》)第39条明确规定：“拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任。”该法第40条亦有相似表述。对此，刑法第334条以非法采矿罪、破坏性采矿罪予以回应与衔接。
从以上两类规范的内容上看，一方面，矿产资源的管理和控制范围在行政法和刑法规制上存在交叉和重合;另一方面，矿产资源犯罪具有明显的行政从属性，即构成非法采矿罪、破坏性采矿罪首先要求违反《矿产资源法》《中华人民共和国水法》(以下简称《水法》)等法律、行政法规中有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定。因此，在认定此类犯罪时，要充分考虑到行政违法的问题。
由此可见，矿产资源领域内的刑事犯罪与行政规范之间可谓“唇齿相依”。学界、实务界对行刑衔接问题的研究成果汗牛充栋，本文不欲对此泛泛而谈，拟从矿产资源领域内最为典型的非法采矿罪与破坏性采矿罪切入，以点见面，探讨行刑衔接的具体问题，挖掘潜在的辩护要点。
二、实体衔接：行政程序于犯罪成立“举足轻重”
(一)行政许可与犯罪构成
对于非法采矿罪客观行为方式的表述，刑法第343条第1款在“未取得采矿许可证”之后紧跟三个“擅自……”规定。从语言逻辑角度来看，无论是“擅自采矿”，还是“擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿”，抑或是“擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种”，均应以“未取得采矿许可证”为前提。2016年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《非法采矿司法解释》)第2条对“未取得采矿许可证”的情形进行明确列举，其中包括无证采矿;许可证被注销、吊销、撤销;超范围采矿;超矿种采矿以及兜底情形，同时对河道采砂、海域采砂的许可作出特殊规定。然而司法解释规定甚细，却仍遗留了诸多未决问题。
1.行为人超期采矿行为的罪与罚
第一，从行政规范来看，《矿产资源开采登记管理办法》第7条规定：“采矿权人逾期不办理延续登记手续的，采矿许可证自行废止。”因此，若行为人未依法办理续期手续，意味着将落入无证采矿的规制范围。
第二，从司法实践来看，实务中普遍把采矿证过期后开采矿产的行为认定为“无证开采”。以“田福利、邓大仕非法采矿案” [(2019)辽09刑终233号]为例，辽宁省阜新市中级人民法院认为，涉案公司在采矿许可证期满后并未续期，因此后来的采煤行为“属于无证开采”，判决被告人构成非法采矿罪。
然而，将超期采矿的行为一律认定为无证开采的观点有待商榷。观其规定，《非法采矿司法解释》并未将超期采矿作为法定情形进行列举。对此，最高人民法院喻海松法官在《<关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文中解释道：“实践中采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形十分复杂，一律认定为未取得采矿许可证恐有不妥。”喻法官还强调：“对于情节严重的案件，可以吊销其许可证，然后对于此后的开采行为以“许可证被吊销”而入罪。”因此，透过喻法官对司法解释的解读，可见其倾向对于情节严重的超期采矿行为先予以行政处罚，对于之后“冥顽不灵”的采矿行为再给予刑法评价。
2.河道与海域采砂许可的特殊规定
对于河道采砂行为的构罪问题，《非法采矿司法解释》第4条作出了特殊的构罪要求，即“(一)依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的;(二)依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。”第5条规定“若采挖海砂构成非法采矿罪，要求未取得海砂开采海域使用权证与采矿许可证。”在以上特殊规定中，“在河道管理范围内”与“依据相关规定”乃行刑衔接的重要纽带，应加以深入解读与研判。
(1)对“河道管理范围”理解
第一，在河道的概念上，根据2018年修正的《中华人民共和国河道管理条例》第2条，“河道”还包括湖泊、人工水道、行洪区、蓄洪区、滞洪区等区域。并且根据《河道等级划分办法》，基于流域面积、影响范围、可能开发的水利资源的指标，我国大小河道被划分为五级河道，并由不同级别的水利机关进行认定。
第二，在河道管理范围上，《中华人民共和国河道管理条例》第20条根据河道有无堤防而分别确定其管理范围。具言之，有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地(包括可耕地)、行洪区，两岸堤防及护堤地;无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。
因此，在办理非法采砂案件中，辩护人应注重现场勘验报告等证据材料，查阅关于涉案河道级别认定的地方规范性文件，以及有关河道管理范围认定的政府公告，判断涉案采砂区域是否属于河道管理范围。
(2)对“依据相关规定”的理解
非法采矿罪要求行为人的采矿行为“违反矿产资源法的规定”，而在《非法采矿司法解释》第1条中，明确将其限定在法律、行政法规层面。基于这一逻辑，该解释第4条的“依据相关规定”是否也仅限于法律、行政法规?
在讨论这一问题之前，有必要对采砂许可的现状与行政许可制度进行简要梳理。《水法》第39条明确规定我国实行河道采砂许可制度，并授权国务院制定具体实施办法。然而国务院目前并未对此作出统一规定，仅通过《长江河道采砂管理条例》明确了长江宜宾以下干流河道内从事开采砂石的许可办法。在实践中，采砂许可主要有两类情况：一是实行“一证管理”，即由水行政主管部门发放采砂许可证。二是实行“两证管理”，即发放采砂许可证和采矿许可证。而由于行政法规的缺位，以上规定有的通过省级地方性法规作出，有的通过省级政府规章作出，还有的通过规范性文件作出。
观《行政许可法》第16条的规定，地方性法规、规章在上位法设定的许可事项的范围内，确实可对许可事项作出具体、细化的规定。例如《陕西省河道管理条例》便于第23条规定：“在河道管理范围内采运砂、石、土料以及淘金等，必须报经水行政主管部门批准……”
因此，对于省级地方性法规、省级政府规章所作的采砂许可的细化规定，法院多在裁判时予以援引。例如在“金明寿、曾国辉非法采矿案” [(2016)琼9003刑初593号]中，法院援引《海南省矿产资源管理条例》中对河道采砂采取的“两证管理”规定，认为由于海南省实行“两证管理”，因此在涉案单位采砂许可证有效期内，并不符合司法解释规定的“两证皆不具备”的情形，不构成非法采矿罪。而在采砂许可证过期后，由于被告人未取得采砂许可证与采矿许可证而开采砂石，构成非法采矿罪。
而对于是否可以援引规范性文件的问题，实务态度则较为模糊。例如在“陈迪、张辉、乔丁柱非法采矿案” [(2018)苏13刑终261号]中，法院将涉及的通知、通告等规范性文件作为案件的“证据”而非“依据”，实质上回避了援引规范性文件的问题。
(二)行政处罚与犯罪认定
关于行政处罚前置程序的问题， 2011年2月25日《刑法修正案(八)》对非法采矿罪进行了重大修改，删除了原条文中“经责令停止开采后拒不停止开采”的表述，因而该罪的成立不再要求行政前置程序。对此，律师在辩护工作中需始终保持对立法变动的敏感性，应基于“法不溯及既往”原则判断案件的法律适用问题。
当然，《刑法修正案(八)》的立法变动并不意味着非法采矿罪完全消除了行政处罚程序的影响。《非法采矿司法解释》第3条、第11条强调了行政处罚和犯罪构成的关系，主要体现在：(1)将两年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚作为“情节严重”的情形之一;(2)对于不参与利润分配或领取高额工资的受雇佣人员，要求受过行政处罚的才可能构罪。
(三)数额鉴定与犯罪成立
无论是非法采矿罪还是破坏性采矿罪，均要求达到“情节严重”或“造成矿产资源严重破坏”的标准，而“开采的矿产品价值”或者“造成矿产资源破坏的价值”是其中重要的衡量因子。根据《非法采矿司法解释》第13条规定，对矿产品价值的认定遵循以下原则：(1)首先应根据销赃数额计算;(2)若无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定;(3)如若矿产品价值难以确定，则结合在案证据，依据相关机构出具的报告作出认定。其中，便包括省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告，以及国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。
在实务中，法院依据相关行政机构出具的报告来认定非法采矿罪、破坏性采矿罪的案例并不鲜见。例如在“张冰玮破坏性采矿案” [(2017)甘刑终141号]中，甘肃省高级人民法院基于甘肃省国土资源厅所召开的矿产资源破坏价值鉴定委员会的鉴定意见，认为行为人造成煤炭资源破坏价值达到严重破坏的标准，判决被告人构成破坏性采矿罪。
辩护律师应把握这一行刑衔接的重要节点：首先，由于行政机构所出具的报告并非数额认定的首选方式，因此应极力搜寻有利于我方的买卖记录、财务账册等证据材料。其次，律师应当审慎审查在案鉴定意见或报告的证据资格与证明力，在鉴定资质、鉴定流程等方面寻找突破。
(四)行政处罚与刑事处罚
实体上还值得关注的一个问题是罚金和行政罚款的问题。我国现行立法对矿产资源犯罪多有罚金刑的规定，例如对于行为人构成非法采矿罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;如若情节特别严重，则处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
但是实务中大量的案件在刑事审判前可能历经行政处罚程序，被告人或被告单位曾因同一事由被处高额罚金。根据《行政处罚法》第28条的规定，“对于同一违法犯罪行为, 原则上只能给予一次刑事法律上的人身罚或财产罚,即使行政机关已经作出人身罚或者财产罚的行政处罚,相关的行政处罚和刑事处罚也必须进行折抵。”《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11 条第3款对于罚款如何与罚金的折抵进行了再次明确，即已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。
三、程序衔接:行政机关与司法机关“同心协契”
除了实体问题外，矿产资源领域内的行刑衔接还体现在诸多程序性事项上。对此，2008年9月8日发布的《国土资源部、最高人民检察院、公安部关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》、2008年9月28日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国土资源部关于在查处国土资源违法犯罪工作中加强协作配合的若干意见》、2016年9月发布的《最高人民检察院关于印发<关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意见>的通知》等诸多规范均作出了细致的规定。
(一)共建信息共享平台
根据规范，行政部门、人民法院、人民检察院、公安机关需建立信息情况通报制度，共建信息交流平台，及时通报和交换相关信息。主要体现在：(1)行政部门向司法机关通报国土资源违法犯罪案件查处情况、移送涉嫌犯罪案件情况;(2)司法机关向行政部门通报有关国土资源违法犯罪案件的立案查处和审判情况，以及申请强制执行案件的执行情况。
(二)双向调查协助与咨询
根据案件需要，各级行政机关与公检系统可互相派员协助调查，并且公检人员可以就政策性、专业性的问题向行政机关提出咨询，行政执法机关亦可就刑事理论、刑事政策等问题进行咨询。因此，双方在调查国土资源违法犯罪案件中实际上是互相协助与配合的。随着双向调查协助与咨询制度的建立，矿产资源领域内的行政违法案件与刑事犯罪案件联系得更为紧密，这也为矿产资源从业者敲响警钟，需时时警醒，切忌试探刑事“高压线”。
(三)涉刑案件移送
根据相关规范，各级行政机关在行政执法过程中倘若发现单位或者个人有非法采矿、破坏性采矿、非法占用农用地等行为，一旦达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，便要依法向公安机关移送，如若涉及职务犯罪，则移送至监察机关。因此，刑事追诉标准可谓行政违法案件与刑事犯罪案件的“警戒线”，一旦逾越，便极易受到刑事制裁。对于此，《非法采矿司法解释》第3条、第6条从开采的矿产品价值、造成矿产资源破坏的价值、行政处罚记录、生态环境损害程度等多维度对入罪标准作出了明确且细致的规定。
一旦行政机关认为该案落入了犯罪打击范围，便会触发案件移送程序，将犯罪线索连同证据材料(主要包括涉嫌国土资源犯罪案件移送书;涉嫌国土资源犯罪案件情况的调查报告;涉案物品清单;有关鉴定结论;其他有关涉嫌犯罪的材料等)一并移送，追究涉案人员刑事责任。
律师在提供相应法律服务时，当有行刑融合、此彼兼顾意识，注意到行政机关、司法机关间的衔接机制，统筹系统、全面的风险提示和解决方案。
四、风险防控：从业人员与刑事律师“有所作为”
基于上述对矿产资源领域内行刑衔接的探讨，在本文的最后拟从生产的各环节对相关刑事风险的防控作简要提示。
1.投入生产前，采矿资质与人员培训“严把关”
从业者应当全方位了解当地采矿手续的办理制度，并对从业人员进行严格的安全生产教育和专业技能培训，避免无证、越界采矿，警惕安全事故。若拟承包矿产企业的劳务，则应严格核实企业的采矿资质、有效期限等事项，如若不然，极易被认定为非法采矿罪、破坏性采矿罪的共犯，易尝疏忽与贪婪之“恶果”。
2.生产作业中，安全生产与环保生产“两手抓”
从业者应当定期维护安全、生产设备，确保安全生产;革新技术，建立环保责任制度，确保环保生产;定期监督检查，纠正违章作业，确保规范生产。同时，刑事律师也可参与评估企业的日常经营与管理状况，提出刑事合规建议，防范风险于未然。
3.损害发生后，积极修复与主动退赔“减罪责”
从业者应保持沉着冷静，及时上报，刑事律师应有所作为，据理力争。根据《非法采矿司法解释》第10条规定：“实施非法采矿犯罪，不属于‘情节特别严重’，或者实施破坏性采矿犯罪，行为人系初犯，全部退赃退赔，积极修复环境，并确有悔改表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。”《关于常见犯罪的量刑指导意见》亦对主动退赃、退赔的案件规定了基准刑30%以下的从轻幅度。因此，倘若卷入刑事程序，涉案人员积极修复环境、主动退赃退赔可谓应对上策。
总之，企业运营不仅要有商业风险意识，更要有刑事风险意识，在重视过程化管理的企业治理模式下，及时引入刑事团队开展刑事合规工作势在必行。
律师简介
何慕律师，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成刑辩学院副院长，大成杭州办公室刑事业务部主任，浙江省法学会金融法学研究会理事，杭州市刑民交叉法律事务专业委员会副主任、刑事风险防范专业委员会委员。“‘二五三’辩护法”、“刑诉三辩”、“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者。
