于文涛：程序辩护的体系化思维（下）

　　结合本人办理的一宗毒品死刑二审案件，介绍运用体系化思维和问题链思维进行辩护的一些要点，以供参考。

一、基本案情

　　2016年6月起，张某在浙江省杭州市某区从事毒品贩卖活动，并纠集胡一、胡二帮助其贩卖毒品，其中胡二于2017年2月底被胡一纠集参与(张某与胡二并不认识)。张某与毒品买家唐某、林某等人通过电话联系谈妥毒品交易数额、价格等事宜后，唐某等人将毒资转入张某控制使用的邓某、黄某、向某名下的银行卡账户内，张某与胡一联系安排送货，胡一再与胡二联系让其将毒品放到预定地点。张某等人通过上述方式贩卖冰毒、海洛因5000余克，公安机关从胡二住处现场查获冰毒3500余克，张某合计贩卖8500余克毒品。

二、如何应用体系化思维和问题链思维对该案进行辩护

　　接手该案时，被告人张某已经一审被判处死刑立即执行。本人仔细研究了案卷和一审律师的辩护思路(重点就证据不足进行辩护)后，决定在二审阶段采取主动进攻的程序辩护思路，争取打掉部分关键证据，以获得发回重审或者改判的效果，这在体系性思维里是确定目标的阶段。该案是三人共同犯罪，除了同案犯口供，没有其他证据证明被告人接触毒品。控方整个证据链的薄弱点是共同犯意的认定，本人运用体系性思维逐一对照程序辩护的要点，从控方的证据之盾中寻找薄弱点。

　　在共同犯意这一环节，控方的主要证据是同案犯的指认、通话记录、购毒者的指认等，各证据中通话记录最为薄弱。控方通过查获张某的手机，对手机数据进行恢复而得到其与胡一、胡二、下家的通话记录。手机数据恢复的通话记录作为证据使用需要满足：(1)手机作为物证取得程序合法;(2)手机作为电子证据载体保存程序合法;(3)手机中电子证据的提取程序合法;(4)最后也是最关键的是，从手机中提取的通话记录不能单独作为通话证据，因为这只是单方面的证据，鉴于电子数据的可篡改性，其证据效力具有不确定性，必须有其他证据的印证。其实证明通话记录最简单的方式是去营业厅直接调取通话记录，然而控方并没有调取，最终也错过了营业厅保存通话记录的最长时间(两年)。

　　具体程序辩护方法如下：

(一)两部手机

　　1、作为物证的手机的取得程序及保管程序存在问题

　　根据案卷中关于张某手机的《扣押笔录》，扣押地点在张某家中，但随卷附送的张某被现场抓获视频显示抓获现场没有进行扣押，也没有制作《扣押笔录》，更没有见证人在场。侦查人员查获张某手机后没有现场扣押和封存，而是随意放置。直到抓捕三天后的晚上，张某从湖南被押解到杭州市某派出所时，查获的手机仍然没有被封存，在从张某家到派出所这段时间，查获手机及SIM卡是否被篡改、调换无法查明。

　　根据浙江省高院、检察院、公安厅《重大毒品犯罪案件证据收集审查判断工作指引》第二十九条规定，现场提取的物证、书证必须附有现场勘验、检查笔录及扣押清单、照片;犯罪嫌疑人人身、住处或其供述、指认的场所发现的物证、书证应当附有搜查笔录及扣押清单、照片。侦查人员的上述做法明显存在问题。

　　同时，《搜查笔录》见证人身份证明缺失，无法查证见证人是否适格。

　　2、涉案张某两部手机内的SIM卡没有物证提取程序，没有作为证据提交，不应作为定案依据

　　根据案卷中张某手机《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》的记载，扣押物品中不包括SIM卡，也就是说SIM卡没有被作为物证提取，更没有作为该案证据提交。根据《刑事诉讼法》“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据”的相关规定，涉案张某两部手机内的手机SIM卡不应作为定案依据。

　　3、手机及手机内SIM卡电子证据提取程序错误

　　《扣押笔录》、《扣押决定书》和《扣押清单》只是记载了手机型号没有记载手机电子串列号，没有记载手机颜色等关键特征信息且该手机没有被依法封存，在对手机及SIM卡进行检查的《电子物证检查工作记录》里也没有检查前启封、检查后重新封存的程序，也就是说查获的手机从查获到进行电子物证检查期间都不是处于封存状态，办案机关这一系列的行为造成物证及物证存储的电子证据不再具有证明力，因为无法确认送检手机与被查获手机是否为同一物品。

　　根据最高法、最高检、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第八条、第十六条、第二十三条 规定，收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。封存电子数据原始存储介质，应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。封存手机等具有无线通信功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。电子数据检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查;有条件的，应当制作电子数据备份，对备份进行检查;无法使用写保护设备且无法制作备份的，应当注明原因，并对相关活动进行录像。对电子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证：(一)审查原始存储介质的扣押、封存状态;(二)审查电子数据的收集、提取过程，查看录像。因此，该案手机及手机内SIM卡电子证据提取程序错误。

　　根据浙江省《重大毒品犯罪案件证据收集审查判断工作指引》第三十六条规定，提取犯罪嫌疑人通讯信息时，应当将通话清单上的主被叫联系人、漫游区域、通话时间、短信等内容与公安信息系统中记录的犯罪嫌疑人活动轨迹等信息结合，对犯罪嫌疑人及关联人作活动轨迹分析，并形成报告附卷随案移送。但该案案卷中没有相关的报告附卷。

　　以上是以张某手机扣押、检查、提取电子数据所存在的问题为例进行列举，类似问题在所有涉案手机和电子数据提取中都可能存在。

　　4、从手机内提取的通话记录作为证明特定主体间通话行为的证据不具有可靠性，无法证明各通话主体间有犯意联络

　　手机作为电子证据的载体具有易篡改、易删除性，仅有手机中提取出来的通话记录不能作为认定通话记录的唯一证据，还需要有其他的证据进行佐证。经仔细核对案卷中所有通话记录，该案张某持有的171手机号与该案其他被告人及“下家”的通话记录，没有其他任何可以相互印证的通话记录。张某手机通话记录的无法印证问题，是一审判决书刻意回避的问题，也是该案事实不清、证据不足的重要佐证。

　　另一方面，手机中提取的通话记录中记录的内容是通过该手机与相关电话号码可能的通话记录，无法确定是具体哪个SIM卡进行的通话，亦不能确定是谁用该手机进行通话，更不能证明张某与胡一、胡二及购毒人就贩卖毒品进行了犯意联络。

(二)证据排除

　　1、该案案卷中控方没有提供被告人以及其他涉案人员讯问过程的同步录音录像，根据规定相关证据应当依法予以排除

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第二十六条规定，经法庭审理，具有下列情形之一的，对有关证据应当予以排除：(二)应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，……。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》规定，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。浙江省《重大毒品犯罪案件证据收集审查判断工作指引》第十六条第三款规定，案件移送审查起诉时，同步录音录像资料应当随案移送。

　　因此，该案相关证据应当依法予以排除。

　　2、该案作为定案依据的张某手机提取的电子数据未能进行补正和合理解释，不能作为定案根据

　　杭州市公安某分局禁毒大队2019年1月7日所作《张某贩卖毒品案件补充材料》提及“抓捕工作十分迅速，由于时间紧，湖南同事在拍摄抓捕视频时，未能将手机扣押的内容拍入视频”，但这与事实不符，案卷中张某《讯问笔录》可以明确：(1)抓捕张某过程的录音录像不存在漏录问题;(2)该案中物品扣押的笔录、扣押决定书及扣押物品清单是在湖南某县公安局形成;(3)《讯问笔录》的讯问人是裘某、王某，与制作《扣押的笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》人员一致，真实性没有问题。

　　另通过杭州某分局禁毒大队提交的张某2017年4月29日询问视频可以看出，当时查获的张某两部手机在询问前没有启封过程，询问后没有封存过程，也就是说最早至2017年4月29日查获的张某两部手机还没有以封存状态移送。这进一步说明了张某手机所提取通话记录的电子证据违反了相关法定程序，依法不能作为定案依据使用。

　　由此可以明确，杭州市某局禁毒大队二审开庭前所出具《张某贩卖毒品案件补充材料》与事实不符，无法达到补正和合理解释的要求。根据两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(法发〔2016〕22号)第二十七条规定，案卷中查获张某手机提取的电子数据即一审判决中据以定罪的通话记录，不能作为定案根据。

(三)毒品称量和鉴定

　　1、毒品的称量程序错误

　　(1)毒品的称量过程存在问题

　　案卷中毒品《称量笔录》中没有记载电子秤的型号和检定证书编号，也没有附电子秤检定证书，且称量录像中没有显示称量前衡器示数归零，也没有显示毒品的外观特征、衡器示数和被告人对称量结果的指认情况，不符合《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十四条、第二十条的相关规定。

　　(2)称量结果存在问题

　　《称量笔录》记载编号1-1的白色晶体净重4.7克，《搜查笔录》、《扣押清单》均记载编号1-1-1重4.7克，但称量录像显示该部分晶体去除包装后为4.1克。简单说，就是《称量笔录》记载不准确，导致该案事实不清。

　　2、毒品含量的鉴定方法错误

　　该案中用检验甲基苯丙胺的方法对所送检材进行咖啡因含量的检测，这显然是存在问题的。

　　需要特别说明的是，对于毒品称量部分的辩护，本人有一些遗憾，就是没有深入追击申请进行毒品重新称量和鉴定，因为实务中大多数毒品案件都不会按照规定将毒品保存到案件审结才作处理，如果此时申请进行毒品重新称量和鉴定，可能会引发很大问题，赢得更好辩护效果。

三、针对程序方面的问题，本人的辩护程序操作和法庭回应情况

　　1、对于缺失同步录音录像的《讯问笔录》问题，本人向法庭提交了《证据排除申请》，要求对该案中不能依法提供讯问同步录音录像的讯问笔录予以排除(请注意此处没有“非法”二字，证据除了非法证据排除，还有证据排除)。对《证据排除申请》，二审法院既没有启动证据排除程序也没有对此予以回应，为死刑复核程序留下了程序瑕疵。

　　2、对于瑕疵证据，本人提交了《瑕疵证据补正申请》，要求对证人黄某《询问笔录》取证地点瑕疵予以补正或者做出合理解释、对《勘验笔录》见证人没有签字且见证人在2017年4月27日5：15分开始勘察现场时是否在场问题予以补正或者做出合理解释、对讯问笔录中没有讯问人签字的张某、胡一的第一次讯问笔录问题予以补正或合理解释。对该申请，二审法院要求侦查机关作出了相关说明。

　　3、对于银行卡存取款视频提取情况、张某手机搜查扣押情况，本人向二审法院提交了《提请法院通知办案人员出庭说明情况申请书》，申请法院通知收集该案涉案银行卡存、取款视频办案人员王某、裘某出庭说明该案视听资料证据的收集、提取过程、制作人、持有人的身份、制作的时间、地点、条件和方法等情况，申请法院通知2017年4月27日在湖南抓捕张某的办案人员出庭说明搜查、扣押张某手机情况。对该申请，二审法院以保护侦查人员安全为由口头答复不予批准办案人出庭作证。

　　4、同时，于开庭前本人还提交了《张某贩卖运输毒品案证据问题汇总》，全面梳理案件中存在的证据问题，让法官在庭前对于案件的证据问题、程序问题有了一个全面的认识。

四、该案程序辩护的经验总结

　　1、对于案件中物证的取得、保管程序，运用体系性思维对照相关法律规定逐一对比，得出结论即来源不明的物证不得作为定案依据，比如该案中的两张SIM卡。

　　2、对于电子证据的取得程序，要特别注意，一方面案件中应用电子证据比较多，另一方面侦查机关在电子证据的取得方面存在很多问题。在此特别提醒，注意区分电子证据的“调取程序”和“提取程序”，调取程序是侦查人员持《取证通知书》让电子证据持有人提取电子证据后交给侦查人员，侦查人员对于电子证据的真实性、完整性、未篡改性不负责任;提取程序是侦查人员直接到电子证据持有人处自己提取电子证据，侦查人员对于电子证据的真实性、完整性、未篡改性负担责任，需要证明提取的过程合法合规。实践中，侦查人员为了免除自己责任，大多采用调取程序(即使是自己提取的也采用调取程序手续)，这就需要想办法从电子证据持有人处了解情况，如果程序违法则有可能打掉相关电子证据。

　　3、针对《讯问笔录》，要注意审查是否有同步录音录像，尤其是死刑、无期、贪污贿赂案件，除此之外，还要仔细对比同步录音录像与笔录内容是否一致，甄别是否存在侦查人员篡改笔录的情况。

　　4、对于毒品案件，要重点注意毒品的查获、勘察、称量、鉴定程序，逐一对照相关法律法规、规范性文件的要求。对于称量同步录像，要仔细对比审查是否有称量误差，力争对毒品进行重新称量、鉴定。

　　5、对于办案机关的办案说明，要细致研究，大部分办案说明只是为了法律规定说明程序，要注意找出其中谬误，运用好“不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据”这一利器。例如该案中侦查机关就张某手机扣押程序作出说明是在张某家中扣押，但《讯问笔录》审讯人员的话语中说明是把张某押解到县公安局后才扣押，再加上抓捕录像的佐证，这就证明侦查机关在二审提交的说明不真实，属于典型的不能作出合理解释，相关物证不能作为证据使用的情况。

　　本文是本人根据自身刑事辩护工作经验和借鉴他人观点梳理的一种辩护思维方法，不能保证适用所有的刑事辩护工作，希望能够为广大同仁们带来一些帮助，也希望借此机会和大家交流学习，一起探讨更加实用高效的工作方法论，以期提高我们的刑事辩护水平。

律师简介

　　于文涛律师，大成程序辩护研究中心副秘书长，北京大成(石家庄)律师事务所合伙人。自2006年执业以来专注于刑事辩护，代理过多起中纪委、公安部、省纪委督办的重大、疑难案件。曾代理山西某市10.6亿非法吸收公众存款案、河北深州活人“被死亡”事件所涉滥用职权案，扫黑除恶专项斗争开始后衡水第一起涉黑案、第一起家族涉恶案等一系列有重大影响的案件。于文涛律师凭借扎实的理论功底，丰富的实战经验，独特的辩护角度，取得当事人的认可和社会各界的一致好评。