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摘要
刑事合规发源于美国，进而传播至全世界。晚近20年，世界刑事合规出现了三次重大变革：第一，从量刑优惠到出罪优惠;第二，从激励合规到强制合规;第三，反腐败合规逐渐成为刑事合规的重点。
我国刑事合规体系不能完全跳出刑事合规的历史发展规律，结合中国本土资源，未来，中国刑事合规体系构建在制度层面可考虑：第一，将刑事合规与企业年度报告公示制度相关联;第二，构建企业上市时的强制刑事合规审查制度;第三，强制所有企业履行刑事合规义务;第四，结合刑事合规，适度调适我国的单位犯罪理论;第五，刑事合规体系要突出反腐败重点。
关键词
刑事合规 三次变革 中国构建 制度安排
作为一种滥觞于美国的新型犯罪预防制度，刑事合规自被留洋学者引介国内以来的近十年间①， 受到了理论与实务界的双重关注②。 回望2019年，“企业合规计划与企业家刑事责任”成为刑法学界研究的热点③， 不仅研究总量为历年之最④，且在成果质量方面，关于刑事合规的功能、内在机制、中国方案等一些基础性、本源性的成果如雨后春笋一般涌现⑤。 无独有偶，在实务界，关于刑事合规的研究团体开始成立起来，上海、北京的律师协会均已成立刑事合规业务委员会。此外，律师界还牵头主办了“刑事合规实务”高峰论坛，解读如何做好律师刑事合规业务⑥， 刑事合规正逐渐成为律师非诉业务的重要组成部分之一。
当前，我国已颁布了《合规管理体系指南》，正准备构建自己的刑事合规体系。自不待言，构建中国特色刑事合规体系要遵循本土化逻辑，但对刑事合规的历史演进分析仍具重要参考意义。20世纪90年代以来，世界刑事合规的发展出现了三次重要变革。面对这三次变革，中国特色刑事合规体系构建准备“一步到位”抑或“取其部分”，值得进一步研究探讨。本文从世界刑事合规的三次变革出发，从近期和远期两个阶段思考中国刑事合规制度构建中的几个关键问题，希望对中国刑事合规制度的构建有所启发。
一、探寻刑事合规的源头：从合规计划谈起
1929年，美国进入经济大萧条时代，金融系统几近瘫痪状态。为扭转局势，美国放弃了长期坚守的资本主义自由主义经济政策，对金融市场实施强监管，要求商业银行、证券公司制定内部合规运作规范，接受政府监督，由此出现了银行、证券业的合规计划(Compliance)⑦。从20世纪30年代起，萌生于美国金融市场的合规计划理念，得到了全球许多国家的认同，后来，合规计划跨越了金融行业，在其他领域也得到了适用，这就是我们通常所说的企业合规。
1977年，美国颁布《反海外腐败法》，该法对企业内部管理提出要求，如要求企业制作准确完整的财务报表等，在该法的压力下，在美企业纷纷建立合规制度。
1991年，为使合规制度得到进一步推广，美国修订《联邦量刑指南》(下称《指南》)。《指南》第八章“组织犯罪量刑”C部分第二节第5条中规定：“如已有防止和发现违法行为的有效措施，但仍然发生某种犯罪行为，则减少3点。”同时，该章A部分注释条款中规定，所谓“防止和发现违法行为的有效措施”，是指“因得到合理制定、贯彻和实施，从而一般能有效地防止和发现犯罪行为的措施。”在该措施的解释上，该款规定了7种构成要素，如制定了特定的合规规范、有特定人员负责落实合规规范的执行、尽到了合理注意义务等等⑧。 以上两款规定被视为企业的量刑优惠条款，也就是说，如果企业积极实施了符合《指南》规定7种要素的合规计划，司法机关应当减轻其刑事责任。《指南》的修订，意味着合规计划第一次进入刑事领域，成为量刑部分豁免的依据，使合规计划与刑事司法活动联系起来。由此，刑事合规登上了历史舞台。
那么，刑事合规与合规计划又有什么关系呢?根据美国《指南》的规定，所谓合规计划，是指“预防、发现和制止企业违法犯罪行为自律机制”⑨。由此可见，刑事合规是企业合规计划的一部分。由于企业违法行为不会对生产经营产生毁灭性打击，所以，刑事合规是合规计划最为核心的部分⑩， 换言之，刑事合规的成败，往往决定合规计划的成败，也事关企业的生死存亡。然而，虽然刑事合规是合规计划的一部分，但因有刑事政策倾向，其仍承载了合规计划未有的功能，其中最为重要的是与刑事责任相关联，保障企业合规计划的有效运行，进而承担一定的犯罪预防任务。刑事合规与合规计划的此点区别往往容易被遗忘。正如我国学者指出的那样，“在当今中国，最容易犯的错误是，简单地将刑事合规理解为企业为了避免刑事风险而制定并实施的企业内部的规章制度，是企业经营管理的活动之一。但是，如果我们把视野放大，将企业的刑事合规活动放在国家、社会层面考量，就会发现企业的刑事合规活动有着更为重要的法律和社会意义⑪。” 毋庸讳言，在此方面来看，刑事合规与现行刑法中的犯罪自首具有同质性，都是一种量刑从宽制度，只是自首着眼于犯罪后，是一种刑事追责制度，而刑事合规更着眼于犯罪前，是一种犯罪预防制度。
综上，在理解刑事合规时，需要明确两个不同的侧面。首先，从刑事合规的发展史可知，刑事合规是由合规计划发展而来的，是合规计划的一部分，在此层面而言，其是企业内部经营管理的一部分，实践表现形式是企业内部规章制度。其次，因承担刑事政策的功能，刑事合规在刑法意义上超越了合规计划，成为了刑法制度的一部分。此层面的刑事合规与刑事责任相关联，这一方面可以成为刑事责任减轻或者免除的抗辩事由，另一方面也可成为疏于履行刑事合规义务的责任前提。通常来说，实务界所称的刑事合规主要是前者，而理论界所称的刑事合规主要是指后者。
二、世界刑事合规的三次重要变革
从上世纪90年代开始，刑事合规制度迅速传播到世界各国，经各国的本土化改造，其在近30年的发展中共出现3次重要变革。
(一)从量刑优惠到出罪优惠
如上所述，从《指南》的规定来看，企业构建刑事合规体系仅是减轻其刑事责任的前提，即量刑优惠。2010年英国《贿赂法》(Bribery Act 2010)是一个转折点，根据该法，企业构建自身的刑事合规体系是免除其刑事责任的前提。这标志着刑事合规在与刑事责任的关联上已经从影响量刑走向影响定罪。
英国2010《贿赂法》共六个部分20个条文，是一部兼具实体与程序的一体化贿赂犯罪立法。该法首创的“商业组织预防行贿失职罪”丰富了世界贿赂犯罪立法罪名体系，是刑事合规影响定罪的重要标志之一。所谓商业组织预防行贿失职罪，是指为该组织获得或维持商业往来，或者为该组织获得或维持商业利益的目的而行贿他人，除非有证据证明该组织已履行足够的程序保障义务来阻止个人从事上述行为，否则犯罪成立。此处的商业组织内部控制程序是否充分和健康成为商业组织免责的抗辩事由，而所谓的商业组织内部控制程序即是企业的内部刑事合规体系⑫。
(二)从激励合规到强制合规
在2016年以前，世界各国对企业内部建立合规制度都是激励性的，如以量刑优惠、免刑优惠、出罪优惠鼓励企业构建内部预防犯罪机制。2016年，法国国会通过的《萨潘法II》(Sapin II)打破了这一局面。
法国《萨潘法II》共9章，169个条文，该法首次在法国规定了反腐败合规制度，在行政法义务、附加刑罚、刑事公共利益司法协议等方面实现了反腐败制度的创新。根据该法的规定，法国创立了专门的反腐败合规监管机构，勾勒出特色鲜明的法国反腐败合规的初步轮廓⑬。 该法最为鲜明的特征是强制合规。根据该法的规定，凡是用工人数超过一定数量或者营收总额超过一定金额的企业均必须建立反腐败的内部控制机制，否则将面临行政处罚。此外，若企业因腐败犯罪已被刑事处罚，法院有权判决其履行刑事合规义务，该项判决由反腐败局负责监督落实，反腐败局有权根据法院判决介入企业刑事合规的构建，并要求其汇报相关工作，否则该企业及其相应的管理人员将再次面临刑事处罚。
《萨潘法II》的出台标志着刑事合规的构建模式由一种激励型的量刑优惠制度走向了强制性合规。如果说在此之前企业家构建刑事合规是建立在功利主义上的，那么《萨潘法II》对特定的企业家而言则是一项不容商议的强制性义务。
(三)反腐败合规逐渐成为刑事合规的重点
理论上有一种观点认为合规计划是由反腐败合规这种“小合规”开始的⑭。这种观点有待商榷，且不说合规计划根本不起源于反腐败领域，单就刑事合规的发展趋势来看，其也并非像上述学者所说的“由小到大⑮”，而是各国越来越重视反腐败领域的刑事合规，反腐败合规逐渐成为刑事合规最重要的组成部分。
为何会得出这样的结论?原因是多方面的。其一，从上文所述的世界刑事合规发展趋势来看，刑事合规的两次重大变革均与反腐败合规有关。其二，自1991年登上历史舞台以来，刑事合规主要是依靠反腐败合规传播至其他国家，致使全球许多国家，乃至联合国，都制定了反腐败刑事合规制度。例如，2006年前后出现的“西门子贿赂基金案⑯”， 直接促使了欧洲反腐败刑事合规的建立。受此案件的影响，德国理论和司法界开始着手研究这种诞生于美国的刑事合规制度。
那么，为何各国在刑事合规领域越来越重视反腐败合规呢?笔者认为主要是这几方面的原因。其一，与其他领域相比，腐败行为更具有隐蔽性，监管难度更大。其二，经济全球化的出现激励企业走向世界，这要求企业在内部管理上要对标国际，以免发生经营危机。其三，企业其他领域的刑事合规往往可由市场自行督促，如在合同诈骗方面，企业一旦发生合同诈骗行为，其经营诚信将不复存在，这种“市场报应”对于督促企业自觉履行经营性的刑事合规义务是最为有效的。而腐败则不同，其不仅不会遭受“市场报应”，且在外界看来，企业资信将被虚增，因此说，这种领域的合规，必须要依靠规范督促。
律师简介
顾伟律师，大成律师事务所上海分所高级合伙人，大成刑委会理事，大成刑事合规中心主任，上海市律师协会刑事合规业务研究委员会副主任。执业17年以来，在刑事辩护、企业刑事风险防控业务领域积累了丰富的经验，尤其擅长办理金融犯罪和职务犯罪案件。
参考文献
①参见周振杰：《企业适法计划与企业犯罪预防》，载《法治研究》2012年第4期。
②与以往的国外刑法理论不同，刑事合规一经传入我国就得到了理论与实务界的双重关注。这说明，刑事合规不仅变革了部分刑法理论，同时对刑事实践具有重大启发性意义。实际上，外国刑法理论能够实现同时引起我国理论与实务双重关注的现象并不多见，例如，在客观归责理论、三阶层理论引入我国后，实务界的关注度并不是很高。从这个角度而言，刑事合规具有典型性。
③张志钢、刘仁文：《2019年刑法学研究要点回眸》，载《人民法院报》2020年1月9日，第006版。
④以“刑事合规”为关键词在CNKI.Net上进行检索，2019年学界共有论文51篇，相较于2018年13篇，增长了近400%。
⑤代表性成果主要有：孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期;万方：《企业合规刑事化的发展及启示》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期;石磊：《刑事合规：最优企业犯罪预防方法》，载《检察日报》2019年1月26日，第3版;黎宏：《合规计划与企业刑事责任》，载《法学杂志》2019年第9期;时延安：《合规计划实施与单位的刑事归责》，载《法学杂志》2019年第9期;等等。
⑥《大成“刑事合规实务”高峰论坛：解读如何做好刑事合规业务?——暨“大成刑辩专业化宣讲团”第十七站公益宣讲》，载美通社2019年9月24日，https://www.prnasia.com/story/258725-1.shtml。
⑦如1970年通过的美国《银行保密法》(BSA，Bank Secrecy Act)，就银行内部反洗钱合规进行了规定，其要求金融机构须建立反洗钱内控计划。该内控计划须采用书面方式且包含以下内容：(1)须制定和实施书面的制度、流程和监督机制;(2)须确保符合银行保密法的规定，且可以帮助金融机构有效识别及报告可疑活动;(3)须指定一名合规官;(4)须对员工进行持续的合规教育;(5)须独立的监督和确保反洗钱方案充分有效的运行。
⑧美国量刑委员会主编：《美国量刑指南：美国刑事法官的刑事审判手册》，逄锦温等译，法律出版社2006年版，第421、433页。
⑨ U.S.SENTENCE GUIDELINES MANUAL §8B2.1(a)(2004).
⑩参见孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期。
⑪石磊：《刑事合规：最优企业犯罪预防方法》，载《检察日报》2019年1月26日，第3版。
⑫参见魏昌东：《英国贿赂犯罪刑法治理：立法发展与制度创新》，载《学习与探索》2013年第2期。
⑬参见陈萍：《法国反腐败合规立法创新及其启示》，江苏高校哲社重点研究基地东南大学反腐败法治研究中心、上海社会科学院法学研究所刑事法创新学科“转型国家腐败治理经验”学术研讨会论文，2019年9月4日于南京。
⑭参见陈瑞华：《企业合规制度的三个维度》，载《比较法研究》2019年第3期。
⑮即由反腐败领域走向多领域。
⑯2006年起，西门子行贿丑闻在全球陆续曝光，西门子涉嫌为委内瑞拉的运输合同、孟加拉国的移动通信网络、以色列的电站设备以及俄国的交通控制系统等项目进行行贿。美国调查人员发现，西门子耗资13.6亿美元成立了“贿赂基金”。美国认为，西门子的这种行为违反了《反海外贿赂法》，在初步达成的和解协议中，西门子答应向美国政府支付8亿美元的罚款，另外将交出3.5亿美元非法所得，同时西门子答应将美国业务置于反腐败法律的监管之下。
