顾伟：从刑事合规的三次变革思考我国刑事合规的相关制度安排（下）

三、我国刑事合规相关制度安排的思考

　　当前，我国已有作为企业内部规章制度的刑事合规，如湖南建工构建了包括反贿赂、反欺诈的刑事合规体系，于2017年得到了世界银行的认可[17]。但我国目前尚未有作为一种法定制度的刑事合规，相关制度体系仍处于待建中。作为一种犯罪控制模式，刑事合规对预防企业家犯罪意义重大，为改变“中国的民营企业家不是已经走进了监狱，就是在走向监狱的路上”，构建一种符合我国国情和特色的刑事合规体系已迫在眉睫。

　　然而，如同社会信用体系那样，刑事合规构建是一个宏大的工程，在笔者看来，其至少包含理念、原则、制度、程序等方面，单就制度层面而言，又可能牵涉到行政协调、刑事调适、监督制度、处罚制度等若干侧面。因而，要说制定符合中国国情的刑事合规体系，绝不是一蹴而就的。

　　基于此，笔者在本文仅从制度这一层面对相关问题提出自己的看法，笔者以下看法的基本逻辑是：首先，刑事合规是一个渐进的过程，该项制度的推动可先行与相关行政制度相结合，进而培养企业的合规意识。其次，培养企业合规意识到达一定阶段后，我们应该进一步思考：我国刑事合规的适用面有多宽?我们推进刑事合规的模式是什么?这直接影响到刑事合规体系后续制度的安排。最后，在相关前置性制度均已安排妥当的情况下，为迎合刑事合规，现行刑事制度应当如何变革?

　　首先看第一个问题。笔者认为，培养企业的合规意识，可从作为上市公司和企业年度报告公示制度两个方面作为着力点。

　　其一，针对上市公司，可考虑推行企业上市时的强制刑事合规审查制度。根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第10号--上市公司公开发行证券申请文件》，企业上市时各类风险把控的主要方式是强制要求企业委托合格律师事务所出具法律意见书。但企业上市的法律意见书主要是对企业的财务状况、是否符合上市条件等风险进行把控，对于企业内部合规制度构建，则不予审查。那么，可否将企业上市时的强制法律意见制度与刑事合规审查相结合，即，将企业刑事合规作为上市的充分必要条件呢?笔者认为这种方式是可行的。首先，在前提上，企业上市意味着其将承担更大的社会责任，要求其协助政府构建自身的刑事合规制度与其应承担的社会责任相对应。其次，在实际操作可能性上，拟上市企业大多数都是已经具有一定规模，企业的人、财物资源相对充裕，要求其构建自身的刑事合规制度并非是其不能承受之重。

　　其二，可考虑将企业的刑事合规与企业年度报告公示制度相关联。2014年，国务院《注册资本登记制度改革方案》确立企业年度报告公示制度。该制度要求企业每年在规定的期限内，须向工商管理部门报送年度报告，并向社会公示，任何单位和个人均可查询。年度报告主要包括股东缴纳出资情况、资产状况等，企业对年度报告的真实性、合法性负责，经检查年度报告隐瞒真实情况、弄虚作假的，依法予以处罚。年报信息表征企业的经济实力、信用情况、制度完善情况等，将这些“晒”在阳光下供交易对手查阅，十分有利于市场交易安全。同时，该制度也提高了正规经营企业的市场信誉，对市场交易的良性循环具有促进作用。那么，能否让企业刑事合规搭上该制度的便车，以此激励企业构建自身的刑事合规制度呢?笔者认为该方案是可行的。首先，具有完备的刑事合规制度是企业“软实力”的象征，将这项“软实力”晒出去，对于企业自身获得市场认可是十分有益的，这是企业家构建刑事合规的“源动力”。其次，利用企业年度报告公示制度将企业的刑事合规信息在国家企业信用信息公示系统中公开，供其他单位和个人查询，这是国家无偿地为已经构建刑事合规的企业“做广告”，这不仅可为企业获得更多交易对手信任，还能为其积攒更深厚的市场信誉。况且，现阶段的企业年度报告公示制度是一个“半强制”的制度，企业在上报年度信息时，拥有较大自主权，这也可为我国在远期构建强制刑事合规制度做好铺垫。

　　其次看第二个问题。强制所有企业履行刑事合规义务在全世界还未有立法先例。虽然法国采取的是强制刑事合规模式，但其强制的对象也具有特定性。《萨潘法II》规定，对于用工人数达到500人以上，或者企业营收超过1亿欧元的企业，必须要建立刑事合规制度。应当说，这种强制特定企业履行刑事合规义务的制度确实考虑到了强制所有企业履行刑事合规义务的实际落实可能性，因为在立法者看来，一些小型企业尚不具有履行该义务的能力，“法律不强人所难”，不要求他们建立刑事合规制度从这个角度来看也是合情合理的。

　　然而，这种强制特定企业履行刑事合规义务的制度在我国语境下却有一种严重的逻辑缺陷。即，它从实际落实可能性上否定了小型企业履行刑事合规义务的能力，但在中国，大多数的企业犯罪主体都是(民营)小型企业。根据张远煌教授团队的实证研究，在2017年12月1日至2018年11月30日的上传的刑事判决案例中，企业家犯罪2889次。其中，国有企业家犯罪数为330次，约占总数的11.42%，民营企业家犯罪数为2559次，约占总数的88.58%[18]。 于是便产生了这样的问题：本来是预防企业犯罪的刑事合规制度，却对企业犯罪的主要主体不做强制性要求，这恐怕是南辕北辙。

　　此外，强制要求所有企业履行刑事合规义务还有中国社会文化上的考量。在中国长期的法律实践中，不论行政法、民法规定了力度再强的罚则，社会治理成效依然不是很明显。但如果刑法能稍微变动，相应领域的社会治理必然有大的进步，所谓“刑法一小步，社会治理一大步”[19]。 以醉酒驾驶为例，自《刑法修正案(八)》将醉酒驾驶机动车纳入刑事犯罪，2011-2017年，在机动车、驾驶人数量分别增长49.6%、80.6%的情况下，全国因酒驾、醉驾导致的一般、较大以上交通事故起数均下降，造成的人员伤亡数量明显减少。在较大以上交通事故方面，发生次数、死亡人数和受伤人数较“醉驾入刑”前的五年分别下降15.3%、12.1%、33.3%[20]， 社会各界普遍形成“喝酒不开车，开车不喝酒”的公众认同。从此方面看，以一种普遍的强制力倒逼企业合规文化的形成，对于我国未来刑事合规制度的构建也十分重要。

　　因此说，在中国语境下，笔者建议未来可强制要求所有企业履行刑事合规义务。当然，考虑到小型企业和中大型企业的实际情况毕竟有所不同，强制要求所有企业履行刑事合规义务可以采用“分梯式标准”，针对大中小型企业各自的特点，制定相应的刑事合规标准。至于这种“分梯式标准”如何构建，还需在未来进行大量调研及犯罪学分析的基础之上再行确定。

　　最后看第三个问题。刑事合规的推进对于刑法基本理论冲击是十分巨大的。如果推进刑事合规，在刑法上将有很多问题需要重新思考，例如：刑事合规将对现行单位犯罪的“拟制人格说”产生怎样的冲击，如何调适?受刑事合规的影响，针对某些犯罪，是应该加重刑罚，还是减轻刑罚?

　　其一，在单位犯罪方面。当前，刑事立法与司法都持单位犯罪的“拟制人格说”，即，单位虽然没有自然人的思想，但其可以通过内部工作人员的行为进行犯罪，在这个角度而言，单位是拟制的自然人，也是刑法中的犯罪主体。在此理论下，司法上认定单位犯罪就要坚持“绝对的单位意志”，即，只有受单位鼓励、刺激、容忍或者默许的内部成员的行为，才能够被视为单位的犯罪行为，否则均不能认定为单位犯罪。这一单位犯罪理论在司法实务中产生了很多难题，例如，在如何判断单位的犯罪意志上，目前的单位犯罪理论并没有提供一个比较具有操作性的标准。如在近期发生较多的P2P非法集资案件中，有些单位三令五申，且通过明确的规章制度要求内部员工在从事集资行为时不得对外宣传保本保息，但单位销售人员为招揽业务、赚取提成仍然对外承诺保本保息，这些销售人员的行为能否反映出单位意志?目前的司法实务中，仍将这种情形认定为单位犯罪，但这是十分牵强的。刑事合规制度的出现可较好地解决这一问题。前已论及，刑事合规具有一定的量刑激励和出罪功能，这种功能在刑法理论上需要结合单位犯罪理论自圆其说。也就是说，在如何判断单位意志上，完全可以结合单位事前构建好的刑事合规制度加以认定，对于已经有刑事合规制度的单位，其主观上的犯罪意志在认定上应当排除或者减弱。相对应的，在刑事责任的认定上，应当予以减轻或者免责。未来，可考虑在我国调整我国单位犯罪理论方面，将单位意志与刑事合规制度相结合，通过企业的刑事合规制度判断单位是否具有主观上的犯罪故意。

　　其二，在特定个罪刑罚设置方面。无论是欧洲模式还是美国模式，都以直接或者间接的形式通过刑事合规制度控制企业内部的腐败行为，这说明，在刑事合规中突出反腐败重点已是世界主流国家的普遍做法。那么，我国未来的企业合规制度是否需要突出反腐败重点呢?笔者认为，在刑事合规制度中突出反腐败重点不仅是必要的，而且是十分关键的。主要原因有以下几个方面：

　　第一，西方反腐经验表明，法治反腐模式是反腐败的重要武器，但仍有很多弊端。“徒法不足以自行”，反腐败需重抓“源头”，而非事后控制。重抓“源头”的反腐败模式与“国家-企业”二元合作模式是同义的，同时，这也是刑事合规的当然之义。所以，以刑事合规的方式控制好“官商勾结”的“商”，就遏制住了腐败的咽喉，将大幅减少腐败的发生几率。

　　第二，正如前文所言，企业其他领域的刑事合规往往可由市场自行督促，而腐败则具有较强的隐蔽性，监管难度大。我国当前正处于市场经济的转型期，在腐败道德观整体坍塌的情况下，如不突出刑事合规的反腐败重点，市场的公平性更无法保障。再则，在刑事合规制度中突出反腐败重点可与当前我国公权领域的反腐败政策形成制度合力，更好地根治腐败这种“社会之癌”。

　　当前，我国现行刑法在治理腐败方面出现明显的二元鸿沟现象，即行贿罪轻于受贿罪、商业贿赂犯罪轻于公职贿赂犯罪。在刑事合规的背景下，这一制度安排是否合理需要再审视。笔者认为，既然刑事合规要突出反腐败重点，重抓源头，那么对于行贿与受贿、商业贿赂与公职贿赂在刑罚的配置上应平等设置。甚至于未来还可考虑将行贿与受贿、商业贿赂与公职贿赂等犯罪，合并成为一个贿赂罪。

律师简介

　　顾伟律师，大成律师事务所上海分所高级合伙人，大成刑委会理事，大成刑事合规中心主任，上海市律师协会刑事合规业务研究委员会副主任。执业17年以来，在刑事辩护、企业刑事风险防控业务领域积累了丰富的经验，尤其擅长办理金融犯罪和职务犯罪案件。

　　参考文献

　　[17]参见陈瑞华：《湖南建工的合规体系》，载《中国律师》2019年第11期。

　　[18]北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心：《企业家刑事风险分析报告(2014-2018)》，载《河南警察学院学报》2019年第4期。

　　[19]马聪：《刑法一小步，社会治理一大步》，载《检察日报》2019年11月09日第3版。

　　[20]《“醉驾入刑”七年带来哪些变化，酒后驾驶引发事故数下降》，载新华网2018年6月11日，http://www.xinhuanet.com/politics/2018—06/ 11/c_1122965411.htm.