官久兴：单位侵犯商业秘密罪之研究

　　随着我国市场经济的不断发展，市场主体之间的竞争也愈加激烈，若要在市场中崭露头角就必须拥有核心竞争力。这种核心竞争力可能来源于独特的企业管理模式、持续的创新能力或者丰富的资源条件等。但有了核心竞争力后，仍然很难避免出现恶性竞争的情况，其中最常见的便是侵犯商业秘密。

　　侵犯商业秘密的行为大多出现在相互竞争的市场主体之间，个别企业为了获得不正当的利益可能会不择手段地去侵犯对手的商业秘密，严重的甚至可能构成犯罪。而相较于一般的个人犯罪，单位侵犯商业秘密罪可能涉及更巨额的财产利益、更复杂的案情和更强的社会危害性。本文以此为出发点，结合两起真实裁判案例，对单位构成侵犯商业秘密罪的重难点问题进行研究，以期能给各企业和相关法律人士带来一些启示。

一、侵犯商业秘密罪的基本犯罪构成

　　《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第219条规定：

　　“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

　　明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

　　本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”根据该条款规定，认定侵犯商业秘密罪需要关注的几个重点为：

　　(1)行为方式只能是采取不正当手段获取、非法披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密;

　　(2)行为对象只能是商业秘密;

　　(3)行为结果必须给权利人造成重大损失。

　　下面对上述三个认定重点进行简单的分析，为探讨单位侵犯商业秘密罪奠定基础。

　　1.行为方式

　　(1)非法获取。指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。需要注意的是，如果商业秘密属于财产范畴，那么行为人非法获取商业秘密的行为可能和普通的财产犯罪相竞合，例如窃取具有财产价值的商业秘密就构成盗窃与侵犯商业秘密的竞合，此时应当依照重罪处罚;若行为人不明知系商业秘密而实施窃取、利诱、胁迫等行为，则属于抽象的认识错误，应当依照普通的财产犯罪处罚。

　　(2)非法披露。指行为人以作为方式将非法获取的商业秘密告知权利人以外的第三人，或者将商业秘密的内容公之于众。非法披露所指向的对象对于公开性程度并没有严格的要求，只向除权利人以外的特定人公布也符合条件。非法披露有三种方式：①行为人非法获取后非法披露;②行为人违反约定后非法披露;③第三人获得不法取得的商业秘密后非法披露。

　　(3)非法使用。指将非法获取的商业秘密实际应用。非法使用与非法披露相似，也有三种方式：①行为人非法获取后非法使用;②行为人违反约定后非法使用;③第三人获得不法取得的商业秘密后非法使用。

　　(4)非法允许他人使用。指在非法获取商业秘密后将其交给第三人，由其将商业秘密用于生产经营之中，或者违反约定，或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，允许他人使用商业秘密。[1]

　　2.行为对象

　　侵犯商业秘密罪的对象是商业秘密，指不为公众所知悉，且能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经管信息。

　　据此分析，商业秘密具有以下几个特征：

　　(1)新颖性(秘密性)。新颖性具有相对性，一般需要有证据证明商业秘密的新颖性具体体现在何处，并且能够提供商业秘密的获取过程，最好还能够提供相应的权利凭证。

　　(2)实用性。实用性是指商业秘密必须能够在实际运用中产生相应的效果，具有积极的作用。

　　(3)价值性。商业秘密必须能够给权利人带来相应的经济利益。需要注意的是商业秘密即使具有实用性也并不一定具有价值性，因为许多技术或者经管信息难以投入生产应用，根本无法带来经济利益。若此种商业秘密受到侵犯，是否对权利人造成损害是有待证明的。笔者认为，在此情况下，如果有证据证明权利人因为商业秘密受到侵犯并遭受了重大损害，那么可以反推该商业秘密具有价值性，反之则认为该商业秘密不具有价值性，行为人也就不构成侵犯商业秘密罪。

　　(4)保密性。权利人必须对相关的技术信息或者经管信息采取保密措施，如果没有采取保密措施就不能认为其属于“秘密”的范畴。[2]

　　3.损害结果

　　根据2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第7条之规定，侵犯商业秘密给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”;给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于刑法第219条规定的“造成特别严重后果”。

　　同时根据《解释》第15条之规定，单位实施侵犯商业秘密的行为，按照相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑，即单位构成犯罪所达到的重大损失数额必须达到150万元以上，特别严重后果必须达到750万元以上。

　　一般认为，《解释》将侵犯商业秘密罪的损害结果固定为经济损害结果或者物质性损害结果，排除了非物质性损害结果。经济损失包括现实利益的损失和预期合理利益的损失，而实践中一般只考虑实际损失，包括前期研发成本的投入、现实利润的减少以及市场竞争优势的丧失等。但对于如何确定权利人的具体损失数额，则是较为困难的。

　　理论上，对于损失数额的计算有以下几种方法：

　　(1)直接计算损失法。主要针对市场稳定、权利人持续将商业秘密用于生产经营且运作良好的情况。通过采取对比分析法，比较侵权期间的上一年度相同时间段、相同生产量的获利情况，计算出利润的缩减量，即侵权期间的直接经济损失。

　　(2)成本计算法。主要针对权利人未将商业秘密投入生产经营即受到侵犯的情况。该方法主要审计核算权利人研究、开发、生产、保护商业秘密投入的费用。

　　(3)许可使用费用法。主要针对权利人已经将商业秘密许可他人使用的情况。此时可以参照许可使用费用的合理倍数来确定具体的损失数额。

　　(4)行为人获利计算法。主要针对权利人的损失难以计算的情况。与相关民商事法律规定不同的是，刑法只计算犯罪行为直接引起的损失数额，而不计算利息以及可能产生的收益。因此，行为人的获利数额只包括实际获利数额和必然获利数额，一般有两种计算方式：

　　销售收入-销售成本=获利

　　销售额×平均利润率=获利[3]

二、单位侵犯商业秘密罪的相关问题探究

　　侵犯商业秘密罪的单位犯罪有以下四个特征：

　　(1)单位本身实施侵犯商业秘密犯罪，而不是单位里每个成员侵犯商业秘密犯罪的总和;

　　(2)侵犯商业秘密的行为必须是以单位的名义实施;

　　(3)须为单位或者单位全体成员谋取非法利益;

　　(4)单位具备整体性、组织性，但一人单位也有可能构成单位犯罪。

　　单位一般指公司、企业、机构、国家机关、社会团体。在侵犯商业秘密罪中的单位主体通常为公司和企业，即市场经济中的重要主体。现实中出现较多的情况是，企业通过收买权利人的员工，从而非法获取权利人的相关商业秘密并以之牟利;或者权利人的员工离职后将商业秘密自行用于生产经营、非法售卖给对手企业等。下面，笔者将通过具体案例来对单位侵犯商业秘密罪的具体问题进行探究。

案例一

　　案号：(2012)闵刑(知)初字第80号

　　T公司系中日合资从事生产印刷机械及其零配件，销售自产产品，并提供售后技术咨询服务的有限责任公司。该公司生产“TOF商用票据轮转印刷机”所涉及的生产技术均经该公司股东日本国株式会社T机械制作所(以下简称T机械制作所)许可使用。

　　2001年至2010年间，被告人朱某某、张某某、乔某某、庄某某先后在T公司制造部任职，分别从事机械装配、售后服务、质量检验等工作，并分别与T公司签订了《受聘人员严守公司机密承诺书》、《商业秘密保密协议》等相关协议，能接触到该公司生产“TOF商用票据轮转印刷机”的部分技术图纸，并掌握了该种型号印刷机生产装配的部分工艺流程及诀窍。

　　2004年，被告人朱某某离开T公司。2007年8月，被告人朱某某注册成立了A公司，主要经营印刷机整体装配销售及耗材等零部件的批发、零售及维修业务。被告人朱某某担任该公司法定代表人。2007年9月、2009年7月、2010年2月，被告人张某某、乔某某、庄某某相继从T公司离职，并先后至A公司任职，分别从事机械装配、售后服务、质量检验等工作。

　　A公司成立后，被告人朱某某使用以不正当手段获取的有关T公司用于生产制造“TOF商用票据轮转印刷机”的图纸，违反T公司有关保守商业秘密的要求，先后在其位于本市闵行区江川路l957号内编号为6号一幢、本市松江区车墩镇华长公路2455号的厂房内大肆生产与T公司“TOF商用票据轮转印刷机”基本相同的印刷机并销售牟利。被告人张某某、乔某某、庄某某亦违反有关保守商业秘密的要求，帮助被告人朱某某生产销售上述印刷机。

　　2011年1月18日，工商部门对A公司位于本市松江区车墩镇华长公路2455号的厂房进行检查时，查获3台A公司已销售给上海统领印刷发展有限公司(以下简称统领公司)但尚未交货的印刷机及大量零配件、设计图纸。

　　经上海司法会计中心司法审计，2009年1月至2011年6月，A公司向广西飞翔特种印务股份有限公司等8家企业，销售商用表格轮转印刷机10台，销售金额共计人民币1,690余万元，以T公司同期销售10台“TOF商用票据轮转印刷机”的营业利润计算，给T公司造成损失数额共计276万余元。

　　法院判决认定，被告人朱某某、张某某、乔某某、庄某某以不正当手段获取权利人的商业秘密，或违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密，造成权利人重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，均应依法予以惩处。因被告人朱某某系被告单位A公司的法定代表人，四名被告人使用其所掌握的商业秘密，生产销售机械设备所获的非法利益均归入被告单位A公司，故被告单位A公司构成单位犯罪，应依法判处罚金。被告单位及四名被告人系共同犯罪，其中，被告人朱某某系被告单位A公司的法定代表人，是直接负责的主管人员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯;被告人张某某、乔某某、庄某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻处罚。被告单位A公司及被告人朱某某、张某某、乔某某、庄某某均能主动投案，并作如实供述，系自首，依法均可以从轻处罚。

案例二

　　案号：(2017)湘0408刑初208号

2014年11月10日，被告人罗某、邓某等人成立武汉神月科技有限公司(以下简称神月公司)，罗某任法定代表人、邓某为股东。二人将衡阳镭目科技有限责任公司(以下简称镭目公司)在职人员被告人刘某收买，为其提供镭目公司专利产品的技术图纸等商业秘密资料;2015年1月，招聘在镭目公司离职后未超过保密协议约定期限的被告人涂某、李某为技术人员。利用镭目公司专利产品技术图纸，组织涂某、李某等人，仿制镭目公司的专利产品进行销售牟利。经鉴定：2015年1月至2016年11月期间，神月公司仿制镭目公司专利产品57套(台)(个)，给镭目公司造成损失为950794.03元。公安机关查获的神月公司生产的8个部件产品与镭目公司生产的相关产品实质相同;查获的神月公司纸质技术图纸165张中，与镭目公司的技术图纸完全相同的151张，实质相同的9张，不同的2张，不能比较的3张。查获的被告人罗燕电脑中的部分技术图纸294张中，与镭目公司的技术图纸完全相同的266张，实质相同12张，不能比较的12张，其它图纸4张。查获的被告人涂俊志电脑中的部分技术图纸15张，受订单1份3张表，货品物料配方表11份27张表。技术图纸完全相同的14张、不能比较的1张;受订单1份3张表完全相同;货品物料配方表11份共27张表完全相同。查获的神月公司部分相关资料中，未见相关的经营信息。

　　法院判决认定，罗某、邓某、刘某、涂某、李某非法使用其掌握或获取的商业秘密，或利诱或违反商业秘密权利人有关保守商业秘密的要求，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪;本案系共同犯罪，其中被告人罗某、邓某设立公司，利诱、招募他人为其提供、非法使用商业秘密权利人的商业秘密，为其公司牟利，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚;被告人刘某、涂某、李某在共同犯罪中听从他人安排，为其提供、非法使用商业秘密权利人的商业秘密，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。另神月公司成立后以实施本案的犯罪为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，不以单位犯罪论处。

　　以上两个案例的案情有较多相似之处，但最终对于单位是否构成犯罪的认定却大不相同，最后的量刑结果也有一定的差异。

　　案例一中，被告单位被判处罚金人民币二百四十万元，主犯朱某某被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五十万元。案例二中，主犯罗某被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二十万元。

　　案例二判决最后援引的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”

　　但两个案例中公司均是在成立以后侵犯了权利人的商业秘密，主要通过非法获取的商业秘密制造销售相关涉密产品获利，均符合个人为实施违法犯罪活动而设立公司的认定标准，因此不应当认定为单位犯罪。但是案例一法院却认定公司也构成单位犯罪，且与四名被告人构成共犯。这体现出司法实践中单位侵犯商业秘密罪所涉及的两个重要问题：

　　1.对于单位是否属于个人为实施违法犯罪活动而设立，相关认定标准不明确。

　　从方法论角度而言，我国对于单位犯罪的相关司法解释和司法实践都更倾向于单位追责模式，即认为单位犯罪由其组成人员中的个人实施。单位犯罪表现为，单位中的个人犯罪为前提，强调在事后、从司法追责的角度，探讨单位在何种条件下对其业务活动中出现的违法行为和结果担责。[4]

　　据此，司法实践中认定单位侵犯商业秘密犯罪时，首先需要判断单位中的个人是否构成侵犯商业秘密罪，再判断单位是否应当对个人的行为和行为结果承担刑事责任。

　　上述两个案例中，单位中的个人均实施了侵犯商业秘密的实行行为，但是在认定是否构成单位犯罪时却产生了差异。笔者认为其核心在于两个案例中造成被害人损失的金额不同。案例一中被害人损失金额为276万元人民币，案例二中被害人损失金额为95万元人民币，而根据《解释》规定，单位侵犯商业秘密罪的入罪标准之一为造成被害人损失150万元人民币以上，而案例二中的损失金额并没有达到这一标准，因此未认定构成单位侵犯商业秘密罪。

　　2.单位侵犯商业秘密罪的认定可能导致罪责刑不相适应。

　　尽管案例一中的主犯和单位具有自首的从轻处罚情节，而案例二中的主犯没有相关从轻处罚情节，二者在量刑结果上并不能完全平等地进行比较，但是也可以从最后的判决中看出关于单位侵犯商业秘密罪可能导致罪责刑不相适应的端倪。

　　根据《解释》规定，单位侵犯商业秘密罪的定罪量刑标准为个人犯罪的三倍，因此个人犯罪造成被害人损失50万元即属于“造成重大损失”，而单位犯罪造成被害人损失150万元才属于“造成重大损失”。

　　单位犯罪必须依托于单位工作人员实施。如果单位造成被害人损失在50万元到150万元之间，无法认定构成单位犯罪;但由于侵害行为由单位工作人员实施，所以可能满足个人犯罪的入罪要求，应当按照个人犯罪的定罪量刑标准进行认定。如果单位造成被害人损失恰为150万元，即满足单位犯罪的入罪标准时，应当由单位和直接责任人员共同承担刑事责任。

　　案例一中被害人损失金额接近案例二的三倍，但案例一中主犯朱某某最终所承担的自由刑并没有比案例二中主犯罗某高出太多;另一方面，前者所面临的罚金刑比后者更高，主要由单位承担。同样是单位的直接责任人员，在造成被害人损失50万元时可能适用个人犯罪的入罪标准，在造成被害人损失到150万元时可能适用单位犯罪的入罪标准，而二者在最后承担的刑事责任上可能相差无多，如此出现了有违刑法罪责刑相适应原则的情况。

三、正确区分个人和单位犯罪的现实意义及启示

　　众所周知，2019年中美贸易摩擦加剧，知识产权保护是双方贸易谈判过程中很重要的一项内容，并且加强知识产权保护对于激发创新创造的市场活力也举足轻重。现代企业规模已不是市场经济初期规模可比，较多的市场主体已经成长为全国性或全球性公司，其管理部门和管理模式相较于小规模公司已不可同日而语，特别是涉及较多生产部门的大型公司，其内部分公司或事业部在某种程度上具有独立性。基于上述因素，可能导致在实践中难以判断是否属于单位犯罪。

　　笔者认为可以参照黎宏教授的“组织体刑事责任论”来区分个人犯罪和单位犯罪。“组织体刑事责任论”是指，不依托单位组成人员(自然人)，而是从单位组织体的结构、制度、文化氛围、精神气质等特征中推导出单位自身构成犯罪并承担刑事责任的根据。[5]应当从单位这一组织体本身出发探究其是否属于应当受到刑事处罚的实体，是否能够形成独立的群体意识和人格。

　　人是一种社会生物，必然受到周围的群体和环境影响。在单位犯罪中，个人受到单位群体意识所支配。因此对于缺乏一定的个人意志，为了单位整体利益而实施的行为，对单位处罚的价值要高于对个人处罚的价值，如此才能够合理解释为何构成单位犯罪时直接责任人员可能承担的责任比个人犯罪更低，才能更准确地贯彻刑法基本原则，更好地实现市场秩序的保护和经济发展的协调统一。

　　参考文献

　　[1]参见周光权.侵犯商业秘密罪疑难问题研究[J].清华大学学报(哲学社会科学版),2003(05):65-66.

　　[2]同上注,62-65.

　　[3]参见黄旭.侵犯商业秘密罪中重大损失的认定[EB/OL].https://www.spp.gov.cn/llyj/201503/t20150318_93342.shtml,2015-03-18.

　　[4]参见黎宏.单位犯罪论的现状和展望[N].人民法院报,2020-05-14(006).

　　[5]黎宏.单位犯罪论的现状和展望[N].人民法院报,2020-05-14(006).

　　其他参考文献

　　[1]邹玉祥.单位犯罪的困境与出路——单位固有责任论之提倡[J].北京社会科学,2019(09):116-128.

　　[2]陈兴良.单位犯罪:以规范为视角的分析[J].河南省政法管理干部学院学报,2003(01):15-22.

作者简介

　　官久兴律师毕业于四川大学法律专业，2003年开始从事法律服务工作，具有扎实系统的法律功底。四川省刑辩协会委员，并曾荣获2015年第一届“大成杯”青年律师模拟法庭西部刑事组冠军、最佳辩护人，2018年度四川省律师行业优秀党员。

　　主要执业领域为经济犯罪、金融犯罪、贪污贿赂犯罪、黑恶势力犯罪的刑事法律风险防范、刑事辩护。代理过知名银行负责人违法发放贷款案、重大合同诈骗案、某地区国土部门负责人滥用职权案、民营企业主被指参加恶势力犯罪案等复杂案件，取得了良好的辩护效果。