场外配资的罪与罚

　　前文已述，场外配资往往带动大量资金入场，助涨股市行情，形成股市繁荣局面，为“牛”市起到推波助澜的作用(详见——谨慎入“牛”市!警惕场外配资死灰复燃)。但同时，场外配资承受风险能力与资金体量不成正比，稳定性差，极易退场，又容易引起资金的踩踏式出逃，往往也会成为股市崩盘的导火索。

　　也正因如此，证监会一直以来都在打击场外配资行为，截止2020年6月，广东证监局公布的不具备经营证券期货业务资质的机构名单已经到了第三十二批，深圳市证监局已到第十批，全国各地如厦门、青岛等地也披露了“黑名单”。

　　但证监会的发文由于不具有刑法上“国家规定”的效力，在对场外配资进行打击的过程之中，力度往往不显。而2020年3月1日起施行的新《证券法》规定：除证券公司外,任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。这一规定的出台，是否会成为证监会打击场外配资的有力抓手?换句话说——黑名单中的机构会不会涉嫌刑事犯罪?

【场外配资可能涉嫌的罪名】

　　1 非法经营罪

　　非法经营罪在诸多司法人士眼中，早有“口袋罪”之名，入罪门槛争议较大，法律适用意见不一，这已是诸多法律人的共识。

　　此前公安机关对场外配资并未有广泛动作，主要问题还是入罪基础不牢。

　　与场外配资活动关联最大的刑法规定是第二百二十五条第三项，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务。

　　法律链接：

　　《刑法》第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

　　(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

　　(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

　　(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　但早期场外配资多数是出资方与配资客之间签订配资合同，以资金占用换取利息收益，本质上为民间借贷。即便是已经公开的相关判决，也很少见到对单纯采用信息中介模式进行配资、不提供其他服务的公司认定非法经营罪。对于这一行为能否认定为“证券、期货业务”，实际上是存在非常大的争议的。

　　例如：湖北省咸宁市中级人民法院在(2019)鄂12刑终289号裁定书中，认为被告人周某出借资金给客户，提供真实的交易平台和账户，由客户自主操作完成期货交易行为，按照借款协议收取利息、股指期货交易手续费等进行牟利。最终认定其行为不符合刑法规定的“非法经营期货”，不构成非法经营罪。

　　配资活动中一个非常广泛出现的情况是：配资公司往往保留账户密码，在条件具足的情况下，可以不经配资客同意自行操作平仓，这种平仓操作的权利一般由配资合同或口头协议、双方默认一致赋予。但归根结底，平仓操作都是配资公司代替真实的资金使用者作出的操作，这究竟是合同项下的权利救济行为，还是合同项下的证券或期货经纪行为，颇有争议。

　　至于一些公司在配资之外明显越界，为降低资金风险，除设置警戒线(资金损失达一定数额提示补仓)和平仓线(资金损失达一定数额强制平仓，以股民本金结算全部损失)之外，甚至开设交易点、招揽操盘手，或者亲自上阵操刀交易，变相从事证券、期货经纪类活动(相关判决案号：(2016)鲁0322刑初156号)，这样的行为被认定为非法经营罪的情况争议便相对较少。笔者认为，这与单纯的配资业务相比，已经更加复杂，开设交易点、招揽操盘手从某种角度讲是一些配资公司便利交易、扩大业务的手段，但同时容易成为认定变相从事证券经纪业务的依据。

　　如今，新《证券法》的发布，无疑给支持场外配资入罪“非法经营”的一方提供了非常有力地法律依据。可以预见的是，这块资金存量巨大、从业人员众多、乱象丛生的灰色地带，将出现越来越多的非法经营刑事案件认定。

　　而需要注意的是，对场外配资适用非法经营罪如同当初P2P行业适用非法吸收公众存款罪一样，必将引发大量“配资客”抱着“挽回损失”的心态进行报案，最终使得刑事适用的范围越来越大。

　　2 侵犯公民个人信息罪

　　场外配资利益巨大，牵涉的刑事犯罪也并非只有非法经营罪。说到场外配资不一定有很多人了解，但提起推广股票的电话，相信很多人都曾频繁受到骚扰。

　　据光明网披露，银行内部信息系统可以查询到全国公民的个人征信信息，黑市售价可达300元/条，其他诸如个人手机定位信息、网购收货地址、生育住院记录、学生信息、开房记录、车辆信息、电话号码,都有着各自的市场和售价，而实际上非法获取、出售、提供这些信息都将涉嫌违法犯罪。很多场外配资公司为了招揽客户，往往直接进入黑市大量购买公民个人信息，疯狂拨打推广营销电话，这其实已经涉嫌侵犯公民个人信息罪。福建省福州市晋安区人民法院在(2019)闽0111刑初903号判决书中，就对从事股票推介、配资炒股活动的被告人以非法经营罪和侵犯公民个人信息罪数罪并罚。

　　场外配资公司如果真的存在购买、非法获取公民个人信息的情况，往往很容易达到入罪标准。毕竟最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中对侵犯公民个人信息罪的入罪标准规定不高，对于大量打包售卖公民信息的黑市来说，即便只是单纯的购买电话号码，五千条的数量也可以轻松“达标”。而如果达到情节特别严重标准，可以在三至七年有期徒刑之间量刑。

　　法律链接：

　　《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》

　　第五条　非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：

　　...

　　(三)非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的;

　　(四)非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的;

　　(五)非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的;

　　...

　　(九)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的;

　　(十)其他情节严重的情形。

　　3 诈骗类犯罪

　　如果场外配资公司只是单纯的从事配资业务，不涉及其他情况，上述非法经营、侵犯公民个人信息两罪将是未来可能爆发的主要刑事风险。

　　但对于那些“业务内容多元”的配资公司而言，情况就要复杂的多。

　　3.1合同诈骗罪

　　有些配资公司本身也是只做配资，并不涉及其他服务。但假如他们在履行配资合同期间，恶意平仓，非法占有配资客的资金及盈利拒不归还，就会涉嫌合同诈骗罪。而和非法经营罪相比，合同诈骗罪的量刑幅度要高出太多(相关判决案号：(2019)浙01刑初117号 、(2020)浙刑终14号)。

　　3.2诈骗罪

　　有些公司想做配资赚钱，但却不一定能够真的拉来资金，怎么办?既然真的拉不到，那就造假的，搞一套虚拟的交易软件，只要更改几个余额数字，就可以堂而皇之的告诉客户已经拉到配资，在“虚拟盘”中让客户玩股票玩个痛快(相关判决案号：(2019)豫0105刑初1633号)，这样的行为往往也可能被认定为非法经营罪。

　　但是有些公司不满足于“虚拟盘”中客户产生的自然亏损，为了扩大“战果”，它们发展代理招揽客户，组织水军烘托讲师，建立微信群提供反向行情、指导反向操作，力求让客户扩大损失...这样的手法与那些“期货杀猪盘”如出一辙，换皮不换骨，股票配资就只成了噱头，最终可能构成诈骗罪(相关判决案号：(2019)浙0683刑初448号)。

　　3.3集资诈骗罪

　　各地司法实践不一，认识上也会存在一定的差异，同样是虚拟盘，不同的法院可能会给出不同的认定结果。可能更多基于保护国家正常金融管理秩序的角度出发，对于设立虚拟盘，以高额融资、内部交易信息为诱饵吸引客户，并采取假报单、假成交、假融资、强行平仓等手段收取手续费、融资利息、平仓亏损等各种名目费用的行为，也有法院最终认定的是集资诈骗罪而不是诈骗罪(相关判决案号：甘01刑终151号)

　　但可以看出，不论配资公司如何变换花样，与诈骗类犯罪相关的刑事风险，始终如影随形。

　　4 帮助信息网络犯罪活动罪

　　细数已经被披露的黑名单机构，绝大多数都有自己的网站或者APP。对于场外配资公司来说，没有必要浪费资源自己制作或者研发网站、APP来使用，向上游公司寻找技术支持、购买服务是比较划算的选择。

　　而一个股票交易软件从头到尾开发出来一般来说要卖多少钱?

　　不过是3-6万块，甚至...还可以提供软件改名服务、系统破解服务、接通券商交易系统服务、接通支付宝等资金支付通道服务、后期运营维护服务...

　　如此低廉的价格和配资业务的高额利润相比，微不足道。因此众多场外配资公司基本都是直接购买网站和软件，由上游技术公司提供服务，便于开展业务。

　　如果场外配资公司涉嫌犯罪，这些研发、售卖软件的公司和人员、提供技术支持、运维服务的公司和人员，都可能因“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持或者帮助”而涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪(相关判决案号：(2019)苏1081刑初329号)。

　　不过，帮助信息网络犯罪活动罪本身是帮助行为的正犯化，法定刑在三年以下。对于同样的帮助行为，究竟是认定帮助信息网络犯罪活动罪，还是认定具体犯罪共犯，是非常值得辩护律师注意的。假如配资公司利用软件实施诈骗行为，售卖软件者如果被认定为诈骗罪的共犯，所面临的刑事后果显然要比认定帮助信息网络犯罪活动罪严重的太多。这就需要对相关人员的具体情况进行谨慎地甄别，严格排查犯意联络与主观明知的认定。

　　5 操纵证券市场罪

　　操纵证券市场犯罪，往往所需资金体量巨大，一般人难有资本实现，仔细审视操纵证券市场案件，会发现场外配资时常游离在操纵证券市场边缘，总以一种似近非近、似远非远的姿态对证券市场产生着巨大的影响。

　　从理论上讲，场外配资方只要明知获取配资的人员或者机构意图使用配资从事操纵证券市场的犯罪活动，就足以认定为为特定的犯罪行为提供帮助，应当认定为共同犯罪。但实际上，在操纵证券市场犯罪中，对场外配资方以此入罪的案件极其稀少。

　　2020年1月3日，中国证监会发布的湖南东能集团实际控制人罗山东与场外配资中介人员龚世威等人操纵证券市场案，无疑是具有特殊意义的案件，一条线索牵出一批案件，配资、操盘、推票出货全线被打击，配资方更是首次在操纵证券市场犯罪中因明知他人意图操纵证券市场仍提供配资行为而被追究刑事责任。

　　浙江省金华市人民检察院第一检察部副主任王波在接受《证券日报》记者采访时更是直言“最大的困难就是无先例可循”、“首次对配资定罪，争议非常大”。该案是全国首例适用新司法解释持仓量、交易量条款认定操纵证券市场犯罪的案件，也是全国首例认定配资构成操纵证券市场犯罪的案件。

　　其实配资与操纵市场相关联早已有之。2017年浙江省丽水市办理的浙江省首例操纵证券市场案中，史某就是按照1∶5的比例进行配资，累计配资1.3亿元人民币,又通过配资账户组对倒交易、虚假申报等多种手段操纵证券市场，非法获利7000余万元。

　　但长期以来，对于操纵证券市场犯罪的打击中，配资方极少受到牵连，很多人已经习以为常，认为配资并不涉嫌违法犯罪。在罗山东案的审理过程中，配资方往往也会用“之前没被处理过”做辩解，甚至有人当庭表示“我们那里的有钱人都这么做(配资)”。

　　可以说，过去很长一段时间里对场外配资的定性争议和处理态度模糊，都是场外配资少被操纵证券市场牵连的重要因素。

　　在操纵证券市场案件中，配资方的配资比例不仅仅是简单的数字，在数字的背后，实质上是撬动证券市场的难度被大大降低，这是隐藏在数字中的法律风险。

　　明知操纵证券市场仍然配资的行为，一方面在放大股市中配资账户的强制平仓风险，整体增加了股市资金踩踏式出逃的几率;另一方面又相应的减少了操纵证券市场违法犯罪行为所需的资金成本，一增一减，两者相结合，危害性不言而喻。这也是如今司法机关在打击操纵证券市场违法犯罪行为中，开始对配资方一起进行处理的根源所在。

　　操纵证券市场案件审查中，场外配资公司的配资行为客观上为操纵证券市场行为提供帮助是难以推翻的认定，通过双方协议和沟通情况、各自行为表现等方面认定场外配资是否属于“主观明知他人操纵证券市场而仍提供资金帮助”，将成为日后此类案件审查的重点。场外配资本身的非法性，已经注定难以在此类案件中继续游离于边缘，随时抽身。

　　可以预见，罗山东案是起点，但绝不会是结束。

【场外配资刑事认定中的司法问题】

　　1 立法的慢与刑事追责的快

　　在办理场外配资的相关案件时，笔者非常自然的想到了手中正在经办的几个P2P案件。

　　同样发源于2007、2008年代，同样经历过爆发、整顿、低谷、争议，最终迎来了逐渐明确的定性，同样是获利时万众欢腾，同样也是崩塌时千夫所指。创新也好、泡沫也罢，P2P和场外配资的相关案件都在向法律人一遍一遍的昭示着社会快速发展过程中立法的滞后性带来的司法困境。

　　立法很慢，但刑事追责一旦启动，就是雷霆之势。P2P行业定性和争议、整顿、整改经历了十几年的时间，可刑事风险一旦爆发，全国范围相关刑事案件数量的暴涨也只是一两年间的事。和当初查处P2P行业一样，如今也已经有部分公安机关开始对场外配资相关人员立案追究刑事责任，未来会不会历史重演，短期之内爆发大量相关刑事案件，目前还是要谨慎看待。对于相关办案机关而言，罪与非罪的尺度把握也是需要审慎处理的。

　　笔者认为，对P2P行业的查处和追责当初经历了多番整改、验收，还给出了良性退出的通道，尽可能缩小刑事打击范围;这一轮可能扩大的对场外配资相关案件的查处，也应该作出同样的考虑，给予这个充满争议的行业一个整顿、清退的机会。否则“灰产”了十几年，一朝令下，全面入刑，影响过甚，社会效果与法律效果难以平衡。

　　2 裁量尺度需要在探索中逐渐统一

　　以非法经营罪为例，关于非法经营证券、期货业务，目前并没有明确的法律规定要达到什么样的程度才能认定为法定的“情节特别严重”标准，也就是说，场外配资公司如果被认定为非法经营，目前没有明确的界限区分相关责任人员到底要不要判处五年以上有期徒刑。

　　这里涉及到法官的自由裁量问题，在经济发展程度较为领先的地区，可能认定情节特别严重的标准相对就会高很多，而对于经济发展程度相对落后的地区，标准则可能相应降低。这就很可能出现同样的犯罪数额，例如5000万或者1亿，在两个不同地区的法院最终以不同刑档量刑的情况。

　　这样的担忧不无道理，场外配资往往资金体量巨大，对于一个总量可能超过5000亿的产业来说，可能有非常多的公司涉案金额过亿甚至过十亿。如果对涉案金额几千万或几亿的公司课以非常严重的刑罚，一旦出现涉案金额十亿、几十亿级别的同类案件，将很难实现判罚尺度统一、各自罚当其罪。

　　3 宽严相济刑事政策的拿捏

　　笔者认为，如果对场外配资进行大面积刑事追责，将高度需要司法机关适用宽严相济的刑事政策。

　　很多场外配资从业人员都是90后，不少人是研究生毕业后迈入社会找到第一份工作便涉足这个行业，他们涉世不深，又如何能够对这个本就充满争议的行业做出明确的判断。在最高法明确配资活动实质为证券融资活动之前，不光是从业者，社会大众中的绝大多数人对此都没有明确的刑事违法性认识。如果不有所甄别的适用宽严相济的刑事政策，对关联不大的人员尽可能轻缓处理，“因找错了一份工作就被判刑”的话，对数以万计的从业者而言，无疑将是一场波及数万个家庭的浩劫。

【结语】

　　山雨欲来风满楼，P2P行业殷鉴不远，A股市场行情见好，场外配资领域暗流涌动，刑事风险潜藏其中，只是不知何时会集中爆发。目前少量发案的相关刑事案件，不少都是配资客不满资金损失，以诈骗为名报案至公安机关，而后公安机关以非法经营罪立案侦查。可以预见的是，今后的相关报案可能会越加频繁，刑事风险集中爆发的可能性也会相应增大。

　　值得玩味的是，“场外配资”的本质是资本寻租，而资本寻租从来没有离开过这个市场，一直在寻找机会赚取利益，只是在不停变化着形式。非法经营等罪或许能对这些寻租的资本在股市、期货行业的翻云覆雨作出震慑，但只要融资需求存在一天，寻租资本便很难不竞相逐利。2015年股灾之后转而兴盛的“配资买房”，不过只是寻租资本在不同市场的多样表现。离开股市、楼市，寻租资本仍然可以摇身一变，在新的市场上待价而沽。

　　眼看他起高楼，各路资金纷至踏来;眼看他楼塌了，诸位金主抽身而去，转而再找下一个市场伺机取利。他们来去容易，难的是政府调控，难的是一地鸡毛之后的从业人员与投资客们该何去何从。

律师简介

　　胡珺律师，大成刑事专业委员会理事，大成刑事合规研究中心执行主任，大成深圳办公室争议解决部副主任，广东省刑事辩护律师库首批入库成员，深圳市律师协会实习律师面试官。

　　胡珺律师执业领域为刑事犯罪辩护，自执业以来办理过在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部、中纪委督办、关注的重特大案件。连续多年获得“律界专才”荣誉，2017年“大成杯”模拟法庭刑事组冠军、优秀辩护人，2018年获得首届“大成十佳刑辩律师”荣誉，经办的案件获得“2019年度最佳项目案例”、“中律评杯2019年度十大有效辩护案例”荣誉。

　　牟亦廷，实习律师，前检察官，九三学社社员。

　　曾就职于某检察院，先后从事侦查监督、审查起诉工作，熟悉刑事案件办理流程与技巧。具有独立的法律思维能力，扎实的法学理论功底，积累了丰富的实践和办案经验。2017年被选送至国家检察官学院参加西部地区中青年检察业务骨干培训，2018年经发展加入九三学社，任地方青联副主委。

　　加入大成律师事务所以来，专注刑事辩护及刑事法律风险防控，办案思路新颖灵活，注重对理论与判例的研究，协助团队主办律师办理了大量经济犯罪、职务犯罪案件，多次取得良好的办案成果。协助办理的“李某某涉嫌介绍卖淫案”最终检察院作不起诉决定，被评为2019年度北京大成(深圳)律师事务所最佳刑事辩护案例。