如何理解挪用资金罪的“借贷给他人”？

【刑法规定】

　　刑法第二百七十二条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　从刑法条文来看，挪用资金罪的客观方面要求同时满足以下两点：

　　(1)利用职务上的便利，挪用本单位资金，归个人使用或者借贷给他人;

　　(2)数额较大，超过三个月未还;虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的;虽未超过三个月，或者进行非法活动的。

　　针对“归个人使用或者借贷给他人”应如何理解，刑法规定并不明确。笔者对相关文件进行了梳理，发现关于“归个人使用”的理解相对比较明确，而“借贷给他人”的应如何理解，比如：是不是以个人名义出借资金才可构成挪用资金罪?个人决定以单位名义出借资金给单位可否构成挪用资金罪?是否要谋取个人利益才可构成?

【相关立法解释、司法解释、规定】

　　文件一：《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》(法释〔2000〕22号)

　　新疆维吾尔自治区高级人民法院：

　　你院新高法〔1998〕193号《关于对刑法第二百七十二条“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的规定应如何理解的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。

　　此复

　　文件二：《公安部经济犯罪侦查局关于对挪用资金罪中“归个人使用”有关问题的批复》(公经[2004]1455号)

　　湖北省公安厅经侦总队：

　　你总队《关于对贺平等人行为是否涉嫌挪用单位资金罪进行认定的请示》(厅经侦[2004]67号)收悉。经研究并征求全国人大法工委刑法室的意见，现答复如下：

　　《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“归个人使用”与《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定的挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。在理解时，可以参照2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《全国人大常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》。

　　《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》(2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)(以下简称《挪用公款解释》)

　　全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义问题，解释如下：

　　有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：

　　(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;

　　(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;

　　(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

　　现予公告。

　　文件三：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室关于挪用资金罪有关问题的答复》(法工委刑发[2004]第28号)

　　公安部经济犯罪侦查局：

　　你局2004年7月19日(公经[2004]141号)来函收悉，经研究，答复如下：

　　刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“归个人使用”与刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。97年修改刑法时，针对当时挪用资金中比较突出的情况，在规定“归个人使用时”的同时，进一步明确了“借贷给他人”属于挪用资金罪的一种表现形式。

　　2004年9月8日

　　文件四：《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)

　　第八十五条第二款规定，具有下列情形之一的，属于本条规定的“归个人使用”:

　　(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;

　　(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;

　　(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。

【文件梳理与理解】

　　通过对上述立法解释、司法解释、规定进行梳理，可以发现：

　　(1)从文件一可知，2000年最高院态度明确，规定只有“以个人名义”出借，方可认定为“借贷给他人”构成挪用资金罪。

　　(2)文件二、三相互关联，从文件内容可知，2004年公安部就挪用资金罪中“归个人使用”如何理解征求全国人大法工委刑法室意见，全国人大法工委刑法室答复挪用资金罪中的“归个人使用”与挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。

　　(3)文件四，2010年最高人民检察院、公安部规定的挪用资金罪“归个人使用”的具体情形，照搬了文件二、三的内容。

　　(4)特别需要注意的文件三，其除提及挪用资金罪中的“归个人使用”与挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同外，后面还有一句话，“97年修改刑法时，针对当时挪用资金中比较突出的情况，在规定‘归个人使用时’的同时，进一步明确了‘借贷给他人’属于挪用资金罪的一种表现形式。”

　　(5)文件二中，仅依据文件三第一句，明确了挪用资金罪“归个人使用”的情形与挪用公款罪基本相同，文件四也仅就挪用资金罪中的“归个人使用”作出规定，然而对文件三中同时强调的“借贷给他人”亦属于挪用资金罪的一种表现形式，文件二、文件四均未对此提及。

　　(6)有意思的是，文件二、文件四所参照的《挪用公款解释》，认定“归个人使用”的情形有三种，其中的供亲友或者其他自然人使用，供其他单位使用，从字面意思理解，都与借贷给他人文义非常相近。

【观点争鸣】

　　故关于挪用资金罪“借贷给他人”应如何理解，至少有以下三种观点：

　　观点 一

　　尽管文件二、文件四规定的供亲友或者其他自然人使用，供其他单位使用，文义与挪用资金罪中的借贷给他人相近，但文件二、文件四已明确，这仅是对“归个人使用”进行规定，不能将其规定套用至挪用资金罪的“借贷给他人”的情形中。关于“借贷给他人”，文件一的规定已经明确，只有在“以个人名义”出借给其他单位和自然人的情况下，才可构成挪用资金罪。

　　观点 二

　　文件二、文件四中规定的供亲友或者其他自然人使用，供其他单位使用，含义与挪用资金罪中的借贷给他人，实质上是相同的。文件二、文件四是根据文件三制定的，文件三既然没有对“借贷给他人”作出进一步解释，则相当默认其内涵与文件二、文件四的相关内容相同。文件二、文件四突破了文件一的规定，认定除“以个人出借”可构成挪用资金罪外，规定“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”也可构成挪用资金罪。

　　观点 三

　　文件二、文件四根据文件三，虽仅就挪用资金罪“归个人使用”作出了规定，但文件三还明确强调，“借贷给他人”和“归个人使用”是挪用资金罪的不同表现形式，因此不应混为一谈。刑法条文及文件三中，均未对“借贷给他人”作出任何限定，故只要存在利用职务上的便利，擅自决定挪用单位资金借贷给他人的，无论是借贷给亲友、其他自然人还是单位，无论是以个人名义还是单位名义，无论是否有谋取个人利益，均可构成挪用资金罪。

　　笔者认为，上述三种观点，都有一定的可取之处：

　　观点一最大限度的遵循了罪刑法定原则，在法律司法解释不明确的情况下，对“借贷给他人”采取了最严格的解释。在行为人将资金“以单位名义”出借给他人时，利息收益从民事角度来看归属于公司，如果其没有谋取个人利益，不符合“归个人使用”情形的，没有必要将之纳入“借贷给他人的”范畴予以规制，体现了刑法的谦抑性。

　　观点三的打击范围最广，但该种理解，确实最符合刑法条文文义，刑法条文中没有对“借贷给他人”进行任何限缩性规定。从法益保护的角度，挪用资金罪保护的客体是单位的财产使用权，无论是“以个人名义”出借还是“以单位名义”出借，无论是否谋取了个人利益，都已侵犯了单位的财产使用权。极端地讲，如果有员工、股东出于报复公司的目的，个人决定以单位名义挪用资金捐款到事业单位或借贷给其他不具有偿还能力的单位，未谋取个人利益的，按照观点一将无法对这种“损人不利己”的挪用行为进行规制，显然不利于公司资金的财产法益保护。

　　观点二则是二者折中的观点，对几份文件的关系进行不相矛盾的解读，也有一定道理，并且适当平衡了法益保护与刑事打击范围的范围。

　　可见，在立法、司法解释没有作出明确规定的情况下，究竟如何理解“借贷给他人”存在一定的争议。作为刑事律师，在进行控告或者辩护时，可以结合具体案情，选择不同的观点加以进一步论证。笔者在此进行简要分析，抛砖引玉，欢迎同行探讨与批评。

【律师简介】

　　马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人，大成中国区刑委会副主任，大成刑辩学院副院长，广东省律协刑委会委员，深圳市律协刑委会副主任。

　　马成律师团队系由马成律师于2012年创建的专注经济犯罪、商业犯罪、职务犯罪案件的刑事法律服务团队。团队成员均毕业于中国一流法律院校，多数成员拥有硕士和博士学位，法学专业知识扎实，学术理论功底深厚。部分成员具有在公、检、法等国家机关从事司法工作的丰富经验，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。团队成立以来，先后邀请多名高校教授、知名刑辩律师组成重大疑难案件专家顾问团，力求理论与司法实践相结合，最大程度的维护客户的权益。目前，团队已承办许多在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部督办的特大案件。许多经典案例案情复杂，涉案标的大，广受社会关注，办案效果获得客户与同行的一致好评，例如：

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