黑社会性质组织犯罪涉案财物的认定与辩护

　　近年以来，涉黑犯罪辩护越来越难以取得理想效果，律师会见权得不到有效保障，不构成黑社会性质组织的辩护几乎没有空间，量刑辩护的余地也不大。在法院定罪量刑的结果无法改变的情况下，律师在财产刑辩护方面仍大有可为。在针对涉黑财物的认定与处置方面，律师仍然可以维护委托人的合法权益。

　　2018年1月，党中央、国务院印发《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，要求“各级党委和政府要将扫黑除恶专项斗争作为一项重大政治任务”、“既有力打击震慑黑恶势力犯罪，形成压倒性态势，又有效铲除黑恶势力滋生土壤，形成长效机制”、“始终保持对各类黑恶势力违法犯罪的严打高压态势”、“综合运用追缴、没收、判处财产刑以及行政罚款等多种手段，铲除黑恶势力经济基础”。

　　扫黑除恶专项斗争开展以来，两高、两部出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》、《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》等文件，在继承、吸收之前相关法律、司法解释、规范性文件的同时，追缴、没收财物的范围逐步明细、具体，明确了收益的范围、可以先行查封扣押冻结财产的范围，强调性规定了涉案财产证据须在庭审时予以质证。

　　一、黑社会性质组织犯罪涉案财物的认定

　　刑法第59条、64条规定了没收与犯罪物品的处理，对于违法所得的财物，予以追缴或者责令退赔，对于违禁品和供犯罪所用的本人财物，予以没收。追缴、没收是指将原本不属于国家所有的财物，强制性上缴国库收归国有。追缴、没收的对象包括三类，即供犯罪所用的本人财物、违法所得、违禁品。黑社会性质组织犯罪涉案财产即指上述三类。

　　#认定依据:

　　1.最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕42号)

　　组织及成员敛聚的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。

　　2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(法〔2009〕382号)

　　3.2011年5月1日生效的《刑法修正案(八)》

　　2011年刑法修正案八之前，对于黑社会性质组织犯罪涉案财物的追缴、没收，适用刑法总则第64条规定，刑法修正案八之后直接适用刑法分则第294条的规定。刑法修正案八规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪的财产刑，对于组织者、领导者并处没收财产，对于积极参加者可以并处罚金或没收财产，其他参加者可以并处罚金。

　　4.两高、两部《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》(公通字〔2012〕45号)

　　5.最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2015〕291号)

　　6.两高、两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发〔2018〕1号)

　　7. 两高、两部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》

　　二、黑社会性质组织犯罪涉案财物的辩护

　　(一)论证追缴、没收涉案财物的范围，避免被不当认定与处置

　　1.审查移送清单、处理意见建议，及时提交辩护意见

　　在案件被移送审查起诉、提起公诉时，辩护律师应注重审查公安机关、检察机关对已采取措施涉案财产、需要继续追缴尚未被足额查封、扣押的其他违法所得提出的处理意见建议，以及随案移送清单，论证查封、扣押、冻结措施及范围是否合法，及时提交辩护意见。

　　2.综合全案证据，论证是否达到证明标准

　　(1)最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十四条规定，应当运用证据证明的事实包括涉案财物处理的事实;第三百六十四条规定，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。

　　因此，公安机关、检察机关应当举证证明随案移送的查封、扣押、冻结财产清单中的财产属于应当追缴、没收的财产，即属于刑法、司法解释、纪要、意见、规定等认定的范畴。例：追缴、没收其他单位、组织、个人为支持该黑恶势力组织活动资助或者主动提供的财产时，应当举证证明：一是其他单位、组织、个人主观明知是黑恶势力组织;二是其目的是为了支持组织活动，即支持组织存在、发展以及实施违法犯罪活动;三是实施了资助或是主动提供财产的行为支持。

　　(2)在犯罪嫌疑人、被告人转移、隐匿、毁灭证明或拒不交代涉案财产来源、性质，导致没收个人全部财产时，公安机关、检察机关应当举证：一是组织敛财特别巨大;二是犯罪嫌疑人、被告人实施了转移、隐匿、毁灭罪证或拒不交代涉案财产来源、性质的行为;三是犯罪嫌疑人、被告人的先前行为导致财产难以准确查清和追缴;四、犯罪嫌疑人、被告人属于组织者、领导者或属于为该组织转移、隐匿资产的积极参加者。

　　(二)协调降低托管费用，减少不必要的财产支出

　　《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第12条规定，对于不宜查封、扣押、冻结的经营性财产，公安机关、人民检察院、人民法院可以申请当地政府指定有关部门或者委托有关机构代管或者托管。

　　对经营性财产的托管会产生托管费。目前，托管单位往往是会计师事务所，托管费收取标准没有明确规定，只是简单参照会计师事务所的收费规定标准收取。而在实际托管中，托管机构仅仅是对账目的往来进行监管审查，对其他对于经营性问题不做实质处理。因此，如果律师认为托管费用较高超出了托管人实际工作价值，可以同司法机关就托管费问题进行沟通、协调，减少委托人不必要的财产支出。

　　(三)说服法官将罚金、没收控制在合理幅度内

　　刑法59条规定，没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的“一部”或者全部。刑法294条规定，对于积极参加者“可以”并处罚金或没收财产，其他参加者“可以”并处罚金。《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第4条规定，骨干成员或者为该组织转移、隐匿资产的积极参加者，“可以”并处个人全部财产。

　　辩护律师可以根据委托人所参与实施违法犯罪活动的次数、性质、情节、地位、作用、违法所得数额及造成损失的数额、认罪态度、委托人的支付能力、家庭经济状况、再犯可能性等因素，向法院提出适用罚金、没收财产的辩护意见，说服法官将罚金、没收控制在合理幅度内。

　　(四)无法获得公正判决时，提出上诉

　　当委托人的合法财产被不当认定为涉黑财物，进而被予以追缴、没收时，经委托人同意，辩护律师可以代为提出上诉。

　　(五)财产权被侵犯时，申请国家赔偿

　　当委托人的合法财产被侵犯时，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第八十条规定的“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”;或者依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的，属于国家赔偿法第十八条规定的侵犯财产权，律师可以作为诉讼代理人依据生效的判决书就财产权利申请国家赔偿。

律师简介

　　刘丽云律师,大成律师事务所中国区高级合伙人,石家庄分所刑事部主任,大成刑委会理事,石家庄市政协委员,河北省检察院人民监督员,河北省律协常务理事、刑民行交叉委员会主任,河北省法学会刑法学研究会常务理事。

　　辛亮亮律师,北京大成(石家庄)律师事务所专职律师,重庆大学研究生。曾任职河北省衡水市桃城区人民检察院公诉科、反贪局、反渎局、刑事检察一部,办理了大量省、市纪委交办的专案,积累了丰富的刑事案件办案经验。