谢磊 | 谈违规出具金融票证罪中的“出具” ——以票据为切入视角

　　《刑法》第188条规定：银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的，构成违规出具金融票证罪。

　　由规定可知：违规出具金融票证罪的客观行为要件行为是：出具。但是“出具”究竟是一种怎样的具体行为?法学理论和司法实务并没有给予明确解释，导致该罪名在适用过程中，存在含混不清、囫囵认定的情况。本文拟从票据这一行为对象出发，探讨“出具”行为的内涵。

一、结合刑法分则罪名规定，出具≠承兑、付款、保证

　　我国《刑法》第188条第1款规定：“【违规出具金融票证罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。”

　　第189条第1款规定：“【对违法票据承兑、付款、保证罪】银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。”

　　从罪名竞合上看：在票据业务中，《刑法》通过违规出具金融票证罪，来打击银行或者其他金融机构的工作人员的违规出具行为;通过对违法票据承兑、付款、保证罪，来打击银行或者其他金融机构的工作人员的违规承兑、付款、保证行为。

　　如果出具行为包括承兑、付款、保证行为部分或者全部的，则《刑法》第189条的适用空间就会相应缩小，或者没有适用空间。因此，两个罪名所规制的票据行为是独立的、不重复的，“出具”行为不包含“承兑、付款、保证”行为。

　　从表述上来看：票据作为一种可以代替现金流通的有价证券，其签发、流通等活动都有法律加以明确规定。我国《票据法》明确规定了“出票”、“背书”、“承兑”、“保证”、“付款”这五种票据行为，每一种票据行为都有其特定的概念及存在阶段，各票据行为之间不存在交叉。

　　违规出具金融票证罪和对违法票据承兑、付款、保证罪所规制的票据行为，在表述上存在明显不同，因此，“出具”行为不同于“承兑、付款、保证”行为。

二、结合票据法律规定，出具=出票

　　既然出具行为不包括“承兑、付款、保证”，那么出具行为是否是指《票据法》所规定的“出票”行为或“背书”行为呢?

(一)出具≠背书

　　《票据法》第27条关于汇票权利转让的规定：“持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使。……持票人行使第一款规定的权利时，应当背书并交付汇票。背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。”

　　背书是指持票人为将票据权利转让给他人或者将一定的票据权利授予他人行使，而在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的行为。

　　在一笔贸易往来中，票据作为支付凭证，需要交付给收款人，这笔贸易才结算完成。因此，收款人是第一手持票人，由收款人来将票据背书转让。

　　但是违规出具金融票证罪的犯罪主体是银行或者其他金融机构及其工作人员，在具体贸易业务中，其不作为贸易活动的交易主体，即使成为交易主体，其也不作为收款人。因此，银行或者其他金融机构及其工作人员实际上，不能完成票据的“背书转让”行为。

　　故，违规出具金融票证罪中的“出具”行为不包含“背书”行为。

(二)出具=开票(银行汇票或银行本票)

　　《票据法》第二十条规定：“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。”

　　票据作为一种支付凭证被用于具体交易结算前，需要经过出票人的“签发”和“交付”这两个行为过程。所谓“签发”，是指出票人根据交易情况，在汇票上填写金额、承兑期限、收款人名称、付款人名称、出票日期等具体结算信息的行为。所谓“交付”，是指出票人将内容填写完整的汇票，交给收款人的行为。

　　因此，在票据关系中，出票人为了给收款人支付交易对价，其向收款人签发并交付汇票。这与《刑法》第188条违规出具金融票证罪的规定——银行或者其他金融机构的工作人员违规为他人出具票据的行为——存在对应之处。那么“出具”行为可能是指“出票”行为。

　　于是问题便转向：银行或者其他金融机构能否作为出票人，签发、交付票据?根据我国票据法律法规，不同票据种类，其出票人存在不同：

【汇票】

　　根据《票据法》第19条第2款[1] 、《支付结算办法》第53条[2] 第75条[3] 的规定，银行汇票的出票人是银行;商业汇票的出票人是在银行开立存款帐户的法人及其他组织。

【本票】

　　根据《票据法》第73条第2款[4] 《支付结算办法》第97条[5] 的规定，(银行)本票的出票人是银行。

【支票】

　　根据《票据法》第81条[6] 《支付结算办法》第117条[7] 的规定，支票的出票人，为在经中国人民银行当地分支行批准办理支票业务的银行机构开立可以使用支票的存款帐户的单位和个人。

　　综上，在我国票据制度中，只有银行汇票和银行本票，是由金融机构签发并交付收款人。其余票据的出票人均是商业主体，银行及其他金融机构在这些票据业务中，充当承兑人、付款人、保证人的角色，而非出票人;只能实施对应的承兑行为、付款行为和保证行为，而非出票行为，不符合“出具”行为在《刑法》分则罪名中的独立性特征。

　　因此，违规出具金融票证罪中“出具”，是指银行向收款人签发并交付银行汇票或者银行本票的行为，对应银行汇票业务和银行本票业务的“出票”行为。而之所以在违规出具金融票证罪中使用“出具”而非“出票”，其原因在于立法者考虑到违规出具金融票证罪的行为对象除了票据，还包括信用证、保函、存单和资信证明这四种证明，“出票”这一法定概念只适用于票据，不适用于其他四类证明。为了协调动宾搭配，立法者采用“出票”行为的上位概念——“出具”来连接五类票证，从而实现动宾搭配的兼容性。

　　但是，在共同犯罪案件中，金融机构与出票人合谋，分工实施承兑行为和出票行为，则金融机构在共同犯罪故意之下，实际参与到出票人的出票行为中，可据此认定金融机构和出票人构成违规出具金融票证罪的共同犯罪。例如，山东省临沂市中级人民法院(2019)鲁13刑终524号徐善东、贾兆艳违规出具金融票证二审刑事裁定书载明：上诉人贾兆艳与上诉人徐善东共谋通过开具承兑汇票倒卖赚取利益，且徐善东将违规开具的承兑汇票交给贾兆艳倒卖，其与徐善东系共同犯罪，其虽不是银行工作人员，但其系利用上诉人徐善东的身份实施犯罪行为，故其行为符合违规出具金融票证罪的主体要件。

　　因此，在金融机构与出票人合谋违规出具票据的情况下，金融机构实际参与到出票行为中，构成违规出具金融票证罪。此种情况，没有票据种类的限制。

三、司法实践中，存在认定“出具=承兑”的情况

　　关于《刑法》第188条违规出具金融票证罪，目前尚无司法解释和立法解释对“出具”行为进行具体阐释，也没有对罪名中的票据种类进行界定。导致司法实务中，对于该罪名的适用范围过宽，主要体现在将银行的承兑行为认定为出具行为。

　　例如，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2016)黑01刑终150号于海波违规出具金融票证二审裁定载明：2013年7月期间，龙府支行受理双良公司法定代表人李某某向该支行申请办理6000万元银行承兑汇票的业务过程中，于海辉做为银行信贷部门负责人，未对双良公司提供的担保物、合同进行认真审核，即同意该笔业务的信贷员闫某某将该笔业务上报龙府支行领导，致使双良公司提供的虚假购销合同、进货增值税专用发票、存货场地转租说明未被发现，导致龙府支行在双良公司并无真实的贸易背景及未提供权属明确质押物的情况下，于2013年7月29日至8月5日，分三批给双良公司签发了8张银行承兑汇票，合计6000万元。……被告人于海辉违规出具承兑汇票，情节严重，其行为构成违规出具金融票证罪。

　　以上案例中，法院在行文中，虽然将银行的行为表述为“签发”和“开立”，但是结合票据业务运转情况而言，银行在相应承兑汇票业务中，实际上是充当承兑人，实施的是承兑行为。从犯罪构成角度上分析，银行的承兑行为更符合对违法票据承兑罪，而非违规出具金融票证罪。

　　例如，杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106刑初00092号毛某甲犯对违法票据承兑、付款、保证罪一审刑事判决载明：时任兰里支行客户经理的被告人毛某甲，明知李某借用平台公司集嘉公司申请承兑汇票，该公司既无实际经营业务，也无能力提供汇票承兑保证金，所申请承兑汇票的贸易背景虚假，在没有核实财务报表的真实性，没有进行贷前贷后调查，没有要求担保人面签以及没有核实增值税发票的真伪等情况下违规办理该承兑汇票业务，且帮李某向他人借款人民币200万元作为保证金，于2012年3月6日违反银行承兑汇票业务的规定向李某发放人民币600万元承兑汇票。2012年9月6日承兑汇票到期后，李某没有归还资金。案发后，经民事判决认定，被告人毛某甲的行为造成银行直接经济损失人民币2995453.14元。……法院认为，被告人毛某甲作为银行工作人员，在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑，造成特别重大损失，其行为已构成对违法票据承兑罪。

　　该案例与前一个案例，在行为性质上具有一致性——银行工作人员在审核出票人递交的材料的过程中，不负责任，作出了承兑行为，导致银行的经济损失，但是适用的罪名却存在不同。同案不同判的现象，究其原因，是法条规定存在问题，还是司法机关适用法律存在错误?值得思考，但是，司法实务中“出具”行为的认定存在模糊性、扩大化，进而导致罪名适用上存在混乱的问题，应当引起立法机关和司法机关的充分关注。

小结

　　违规出具金融票证罪是一个法定犯，需要结合前置性法律规范中关于票据的规定，具体认定是否构成犯罪。

　　结合《刑法》和《票据法》等法律法规，在票据业务中，违规出具金融票证罪中的“出具”行为，是指金融机构及其工作人员，违反票据法律法规，为他人签发并交付银行汇票或银行本票的行为。在金融机构与出票人共同犯罪的情况中，在共同犯罪故意下，出票人的出票行为可视为金融机构的出票行为。

律师简介

　　谢磊，北京大成(上海)律师事务所实习律师。华东政法大学刑法学硕士，就职于蒲桂平律师团队。曾参与办理“善林金融”集资案、宝塔石化集团票据案、权健医疗传销案等多起具有重大社会影响力的案件。

　　注：

　　[1]《票据法》第19条第2款规定：“汇票分为银行汇票和商业汇票。”

　　[2]《支付结算办法》第53条规定：“银行汇票是出票银行签发的，由其在见票时按照实际结算金额无条件支付给收款人或者持票人的票据。银行汇票的出票银行为银行汇票的付款人。”

　　[3]《支付结算办法》第75条规定：“商业承兑汇票的出票人，为在银行开立存款帐户的法人以及其他组织，与付款人具有真实的委托付款关系，具有支付汇票金额的可靠资金来源。”

　　[4]《票据法》第73条第二款规定：“本法所称本票，是指银行本票。”

　　[5]《支付结算办法》第97条规定：“银行本票是银行签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。”

　　[6]《票据法》第81条规定：“支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。”

　　[7]《支付结算办法》第117条：“支票的出票人，为在经中国人民银行当地分支行批准办理支票业务的银行机构开立可以使用支票的存款帐户的单位和个人。”