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贪污罪量刑三年以上适用缓刑是否有可能?
缓刑是我国的一种刑罚制度，被宣告缓刑的行为人在缓刑考验期内如果没有再犯新罪也未违反有关缓刑的监督管理规定，缓刑考验期满原判刑罚就不再执行。缓刑会限制行为人一定的人身自由，但没有将行为人进行关押，因此适用的条件较为苛刻：
对于一般行为人而言，必须是被判处拘役、三年以下有期徒刑，同时犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯危险，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响时，才可以选择性适用缓刑(不满十八岁、怀孕妇女和已满七十五岁的行为人应当适用缓刑)。
缓刑制度能够更好地促使行为人悔过、再社会化，避免了短期自由刑的弊端。因此对于辩护律师而言，在刑事案件中能够为当事人争取到缓刑的结果是非常有利于维护当事人合法利益的，取得缓刑也成为了律师有效辩护的标志之一。如果某些罪名的量刑格规定为三年以上有期徒刑，那么在这种情况下辩护律师还能否争取到缓刑呢?答案是有可能性的。在刑法中的“以上”“以下”是包含本数的，因此只要行为人刚好被判处有期徒刑三年即满足缓刑最重要的条件之一，在此基础之上辩护律师完全可以去争取缓刑的结果。
根据刑法规定，贪污数额巨大处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产，具有判处缓刑的空间，因此本文以贪污数额巨大(不考虑特殊情节)如何判处缓刑为题，通过成都市近年来的实际案例汇总分析，详细论证贪污罪缓刑的辩护策略。
01 成都市案例实证分析
笔者在威科先行法律信息库中，以“案由：贪污罪”“审判程序：一审”“关键词：数额巨大;缓刑”为条件检索了成都市近年来(2016年至今)的相关案件，共找到44起案件，剔除无效搜索结果，共有23起案件、共35名被告人(共同犯罪中一例案件有数名被告人)贪污数额巨大(甚至特别巨大)但是被判处缓刑，因此本文以此35名被告人被判处缓刑的犯罪数额和裁判理由为研究对象进行统计分析。
首先是犯罪数额：
表1：犯罪数额统计表格
图1：犯罪数额饼状图
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定，贪污数额在20万元以上不满300万元属于“数额巨大”，而300万元以上属于“数额特别巨大”，起刑点为十年以上有期徒刑。在实际案件中，贪污数额巨大被判处缓刑的情况多分布于20万-50万以及50万-100万中，因为贪污数额相对较小，所以能够相对更容易地获得量刑格内最轻的刑罚即三年有期徒刑，进而争取到缓刑。值得注意的是，犯罪数额接近特别巨大(200-300万元)甚至达到特别巨大(300万元以上)都有被判处缓刑的实际案例，照理来说此时被告人很难被判处到三年有期徒刑，但只要对具体案情牢牢把握，注重对量刑情节的辩护，依然有可能最终以缓刑落地。
其次是法院在裁判文书中认定被告人的量刑情节：
表2：量刑情节统计表格
图2：量刑情节柱状图
从以上图表中可以清楚地看到法院在认定贪污数额巨大但判处缓刑的案件中最重视的情节主要为：①坦白;②退赃(包括全部退赃和部分退赃);③认罪(包括认罪态度较好和认罪认罚);④初犯;⑤从犯;⑥自首。由于立功情节在实践中成立条件较为苛刻，所以在笔者收集到的案例中只有一起案件法院判决书中载明被告人检举揭发他人犯罪的行为可以酌定从轻处罚，但也并没有构成真正的立功，然而应当认为立功也是一个在量刑上极为重要的情节。
这也印证了我国刑法第383条所规定的，行为人如果贪污数额巨大或者有其他较重情节，但在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻处罚。
综上所述，在贪污案件中只要牢牢把握上述量刑情节，根据案件事实情况，结合行为人自身的社会危险性来考虑是否为其采取适用缓刑的辩护策略。具体的细节笔者将在下文通过详细案例分析的方式来进行阐明。
02 贪污罪缓刑的辩护策略
(一)贪污共同犯罪较多，贪污数额巨大，但实际分得越少，获得缓刑机会的越大。
首先，应当认为行为人贪污犯罪数额越少，被判处缓刑的可能性也就越大。因此，犯罪数额在20万元左右时，辩护律师最有可能为当事人争取到缓刑。
实践中贪污行为往往是由多人合作所完成的，贪污的金额非常有可能超过上述区间，而最终个人分到的赃款实际较少，那么此时争取缓刑的机会大吗?
答案是肯定的。下面用详细案例进行说明：
案例一：曾某贪污案[1]
曾某伙同他人利用职务之便，采取冒用拆迁安置户名义，与买受人签订虚假的转让协议和安置协议的方式出售政府安置房指标，贪污国家安置房共计270平方米，共同非法占有财物54.9万元，个人实得27.45万元。最终法院判决曾某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元。
案例二：余某、孙某、李某贪污案[2]
余某为主犯，孙某、李某为从犯，利用职务之便，在国有公司设立“小金库”并且进行私分，余某参与侵吞资金88万元，实际分得38万元;被告人孙某参与侵吞资金75万元，实际分得25万元;被告人李某参与侵吞资金88万元，实际分得25万元。最终法院判决余某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元;孙某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元;李某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万。
从上述两个案例可以清楚地发现，在不考虑其他情节的情况下，尽管贪污犯罪数额巨大，但是实际分得的数额只有20万元左右时，相对而言有更大的几率争取缓刑。分得的赃款越少，获得缓刑的几率也就越大，其原因在于：一方面行为人在共同犯罪中作用更少，更有可能认定为从犯，另一方面退赃的难度更低，更容易获得其他从轻处罚的量刑情节。
(二)退赃是至关重要的量刑情节，最好能够积极主动完全退赃，同样数额下，部分退赃可能不会被判处缓刑
刑法第383条规定积极退赃是贪污罪的从轻处罚情节之一，但是法院在判决的书写过程中对于被告人的退赃行为可能会用到三种表达方式：①完全退赃;②部分退赃;③积极退赃。三个词语并非完全包容的关系，完全退赃有可能是被迫地、消极地，部分退赃也可能是主动地、积极地，在实践中的认定有混淆运用三个词语的现象存在。
退赃行为是为了弥补受到贪污行为所损害的法益，降低行为的社会危害性，因此无论是否积极，完全退赃相较于部分退赃更具有从轻处罚的价值。主动退赃也能够证明行为人主观恶性较低，降低社会危害性，所以综上而言，为了更好地追求缓刑结果，当事人最好能够积极主动地完全退赃。
同样数额下，即使积极部分退赃，也可能不被判处缓刑。
案例三：邓某、郭某贪污案[3]
2010年年初至2011年年初，邓某、郭某通过虚构××村罗某1、罗某2、付某某、张某1、龙某某五户农户参加拆院并院项目的事实，并制作虚假补偿表格的方式骗取国家补偿款共计202613元;以虚增张某2、石某某、余某某、周某某四户农户的补偿金额的方式，骗取国家补偿款共计84717元;以私自截留的方式侵吞了本应当补偿给农户高某的款项20503.8元。邓某、郭某将上述所得共计307833.8元的款项平分，每人分得15万余元。被告人邓某已将违法所得人民币153916.9元全部退缴，被告人郭某退缴违法所得人民币3万元。
最终法院判决邓某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元;郭某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
案例三是一个非常典型的案例，邓某和郭某共同贪污国家补偿款，二人对共同犯罪所起的作用相当，不应区分主从犯，且分得的赃款数额也是相差无几的，在这种情况下，仅因为郭某没有完全退赃而最终错失了获得缓刑的机会。
法院在判决中也写得相当清晰：“被告人邓某当庭认罪并主动退缴全部违法所得，本院在量刑时酌情予以从轻处罚，被告人郭某虽当庭表示认罪但仅退缴部分违法所得，本院在量刑时酌情予以考虑”。一个是“从轻处罚”，一个是“酌情予以考虑”，所以在最后结果上产生了极大的差距。由此可见，积极主动的退赃情节是贪污罪缓刑至关重要的量刑情节，必须重点把握。
(三)认罪态度也是需要重点把握的量刑情节，在认罪认罚从宽制度下进行认罪认罚更有可能获得缓刑
认罪态度也是法院判决缓刑时的重要依据，从笔者收集到的案例来看，大部分法院的判决都以行为人的认罪态度作为裁判理由。当然认罪态度在不同案件中也有所差异，笔者以缓刑案件中是否签订认罪认罚具结书、适用认罪认罚从宽制度为标准，将认罪态度分为了认罪态度较好和认罪认罚两种。
2018年新刑事诉讼法确立了认罪认罚从宽制度，这是对我国刑事诉讼制度的一项重大改革，同时也是我国正在大力推进的制度。认罪认罚从宽制度可以极大缩短案件审理时间，节约司法资源，增加被告人服判率。在当前形势下，如果对于案情没有较大争议，那么辩护律师协助当事人完成认罪认罚具结书的签署、适用认罪认罚从宽制度是可以有力地为当事人争取合法权益的。当然，在此过程中辩护律师必须注重和当事人、检察机关、司法机关的沟通，寻求一个对于当事人更适宜的刑罚结果。
(四)贪污数额接近特别巨大甚至超过特别巨大标准也可能获得缓刑，重点是把握从犯、自首、立功等可以减轻处罚的量刑情节
根据我国刑法及相关司法解释的规定，在贪污数额较大时，如果在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚，而在贪污数额巨大及特别巨大时，只能从轻处罚。因此如果贪污数额接近特别巨大甚至超过特别巨大标准，仅仅只依靠从轻处罚的量刑情节是难以为当事人争取到缓刑的结果的，必须通过可以减轻处罚的量刑情节才能够达到。
在贪污犯罪中比较常见的可以减轻处罚的量刑情节主要为：从犯、自首、立功。如果根据案情可以争取到相关的量刑情节，那么获得缓刑结果的几率是较大的。
案例四：汪某、李某、阳某贪污罪[4]
2010年被告人汪某、李某、阳某在汪某某(汪某之父，另案处理)管理国家林业项目专项补贴的过程中，与汪某某勾结，利用国家工作人员汪某某职务上的便利，通过制作虚假项目申报、报账资料的手段，骗取公共财物，数额巨大，其中，汪某参与金额292.5万元，李某参与金额278.35万元，阳某参与金额262.5万元。
法院判决认为，在三被告人与汪某某的共同贪污犯罪中，汪某某是国家工作人员，且直接主管林业补贴项目，对贪污行为的完成起关键和决定性作用，在共同贪污犯罪中所起主要作用，三被告人系在汪某某安排下配合实施犯罪活动，起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。三被告人到案后能够如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，本院予以从轻处罚。被告人汪某、李某、阳某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，并自愿认罪认罚签署具结书，认可公诉机关的量刑建议，决定对其从宽处罚。被告人汪某、李某、阳某退缴的赃款依法应当予以没收，未退缴赃款继续予以追缴。对于共犯汪某某(已判决)已退缴赃款20万元、被告人汪某已退缴赃款8万元、被告人李某已退缴赃款3万元、被告人阳某已退缴赃款5万元在继续追缴的赃款数额中予以扣除。
最终法院判决如下：被告人汪某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元。被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。被告人阳某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。
本案最大的特点在于三名被告人的贪污犯罪数额已经非常接近数额特别巨大的300元人民币标准，但最终依然被判处缓刑。根据判决书认定，本案主要有以下量刑情节：①从犯，减轻处罚;②如实供述，且当庭自愿认罪，从轻处罚;③签订认罪认罚具结书，认罪认罚，从轻处罚;④部分退赃。可见三名被告人被判处缓刑最重要的依据为从犯情节，如果没有这一情节，那么三名被告人贪污数额如此巨大，很难最终获得缓刑结果。
笔者收集到的成都市贪污数额巨大被判处缓刑的案例中，行为人具备从犯、自首的情形较多，但是具备立功情节的几乎没有，唯一被法院认定的是行为人检举揭发他人犯罪，酌定从轻处罚(载入判决说理部分)，而并非构成刑法意义上的立功，辩护律师即使提出了立功情节，但最终也没有被法院所采纳。全国贪污数额巨大被判缓刑的案件中立功情节是否数量较多有待考证，但是从成都市的情况进行推测，可能整体较少。构成立功的条件十分苛刻，在实践中也许很难争取到这一量刑情节，因此辩护律师在具体案件中可以更多地关注从犯和自首情节，尤其是从犯情节。
综上所述，辩护律师应当从证据出发、从事实出发、从细节出发，捕捉各种可能的量刑情节，为获取有效辩护、获取缓刑适用争得更大的机会，这也是辩护律师在所有刑事案件中都应当遵循的思路。
参考案例
[1] (2019)川0114刑初496号
[2] (2019)川0116刑初900号
[3] (2017)川0116刑初1069号
[4] (2019)川0182刑初166号
律师简介
官久兴，毕业于四川大学法律专业，2003年开始从事法律服务工作，具有扎实系统的法律功底。四川省刑辩协会委员，并曾荣获2015年第一届“大成杯”青年律师模拟法庭西部刑事组冠军、最佳辩护人，2018年度四川省律师行业优秀党员。
主要执业领域为经济犯罪、金融犯罪、贪污贿赂犯罪、黑恶势力犯罪的刑事法律风险防范、刑事辩护。代理过知名银行负责人违法发放贷款案、重大合同诈骗案、某地区国土部门负责人滥用职权案、民营企业主被指参加恶势力犯罪案等复杂案件，取得了良好的辩护效果。
邹轶，北京大成(成都)律师事务所实习律师。 四川大学刑法学硕士，拥有丰富的刑事理论知识，致力于刑事辩护业务。
