官久兴、邹轶 | 委托理财型受贿案件辩护策略

一、法律规定

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适法律若干问题的意见》第四条：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算;后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

二、司法认定重点解析

　　在制定委托理财型受贿的辩护策略时，首先需要的就是从法律规定出发，以刑法条文作为认定标准、以司法解释等作为辅助手段讨论是否构成犯罪的问题。根据刑法和司法解释的规定，委托理财型受贿案件的司法认定重点在于：

　　(1)委托理财方式的认定

　　(2)“为请托人谋取利益”的认定

　　(3)“实际出资”的认定

　　(4)“应得收益额”的认定

　　下面本文对委托理财型受贿罪的司法认定重点进行逐一解析。

　　(一)委托理财方式的认定

　　根据司法解释规定，如果以行为方式作为划分标准，委托理财型受贿罪可以分为两种类型，即未出资型受贿和出资型受贿，未出资型受贿的特点在于行为人完全没有任何投资即获得了所谓的“投资收益”;出资型受贿的特点在于行为人进行了实际上的投资，但是所得收益明显过高，不符合常理。

　　实践中，行为人进行委托理财的方式种类较多，构成受贿犯罪的一般而言都是通过股票、基金、期货、黄金等理财方式进行伪装，需要注意的是，国家工作人员通过民间借贷的方式向请托人出借款项并且收取高额利息，同时为请托人谋取利益的，也可能构成委托理财型受贿罪，并且在司法实践中数量较多。我国司法解释尚未对国家工作人员以放贷收息为名收受贿赂的问题作出具体规定，而实际的判决认为，将钱款借给他人收取利息，可以视为委托理财，符合委托理财型受贿的构成。

　　案例一：孟某受贿案

　　案号：(2017)川1781刑初89号

　　被告人孟某作为万源市新农合中心主任通过向其监管对象新东方医院及合伙事务执行人黄某借款45万，获得超过国家法定借贷利率的六个月高额利息5.4万元，并为新东方医院谋取扩大用药范围等违法利益。

　　法院判决认为其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条之规定，被告人孟某向其监管对象新东方医院高息出借款，虽实际出资，但是其获得的明显高于出资应得收益部分，且存在权钱交易，应当以受贿罪论处。

　　(二)“为请托人谋取利益”的认定

　　在委托理财型受贿罪中，“为请托人谋取利益”这一要件与其他特殊类型的受贿罪以及普通的受贿罪均无较大差异，在实践中，行为人是否为请托人谋取利益主要通过直接证据证明，或者通过间接证据推断(是否存在明示或者暗示的承诺等)，这是辩护律师在辩护过程中需要注意的重点。

　　(三)“实际出资”的认定

　　在未出资型受贿案件中，行为人并未出资而直接获得所谓的“投资收益”，与普通的直接受贿行为在形式上并没有太大区别，隐蔽性也较低，可以较容易地认定。但是在司法实践中也存在特殊的情况，如案例二。

　　案例二：胡某受贿案

　　案号：(2017)黔0521刑初203号

　　贵州省大方县人民检察院指控：2007年9月至今，胡某在担任贵州省移动公司黔东南分公司副总经理、贵州省移动公司采购物流中心总经理期间，在工程招投标和拨付工程款的过程中，收受工程老板袁某、秦某等人的贿赂共计240万元人民币和5万元港币。

　　辩护人认为，公诉机关指控的第三桩的涉案金额中，被告人胡某事实上没有收到袁某所送的150万元，只是与袁某达成合意后，由袁某将这150万元放入小贷公司进行收益，事实上，袁某也没有将这150万元放入小贷公司，只是以150万元为基数，按二分或一分五的利率支付利息给被告人胡某，被告人胡某实际收受的利息为63万元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定，被告人胡某未实际出资而获得”利息收益”，受贿数额应以利息收益计算，即63万元，而不是150万元。

　　法院判决认定，被告人胡某确实未实际收受袁某所送的150万元，虽然被告人胡某与袁某达成合意，这150万元归被告人胡某所有，由袁某将这150万元放入小贷公司收取利息，被告人胡某收受了袁某支付的63万元的利息，在袁某不再支付利息后，被告人胡某也没有向袁某索要过这150万元，且袁某也没有实际将这150万元放入小贷公司，只是以支付利息的方式，不定期地给被告人胡某共计送了63万元，袁某想要送给被告人胡某的150万元的所有权并没有发生转移，应以被告人胡某实际收受的金额认定其受贿金额，故对辩护人所提该辩护意见，予以采纳。综上，被告人胡某总的受贿金额应认定为153万元人民币和5万元港币。

　　案例二中，行为人胡某与请托人袁某达成合意，请托人送给行为人150万元，并且将该款项存入小贷公司收益，之后由行为人领取利息，但是请托人并没有将款型存入小贷公司，而是直接支付给行为人所谓的“利息”，如果认为行为人已经实际出资150万元并获取63万元的利息，那么此时就应当认定行为人的受贿数额为150万元，与其实际获取的63万元“利息”相差甚远，并不符合客观情况。

　　无论是口头约定还是书面协议，判断行为人是否实际出资应当以行为人在具体案件中是否真实地使用自己的财物委托请托人进行理财作为标准，实际出资的数额也应当以行为人实际出资的财物的价值为准。在出资型受贿案件中也适用同样的标准。

　　(四)“应得收益额”的认定

　　在出资型受贿案件中，需要考虑实得“收益额”与应得收益额之间的差值作为受贿的犯罪数额。因此，应得收益额的高低就成为了行为人量刑轻重的重要辩点，不同的计算方法会导致司法机关在认定应得收益额时会有不同的结论。

　　根据笔者所收集到的裁判情况，在司法实践中计算应得收益额的主要方法有以下四种：

　　第一，以2015年最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中规定的年利率36%作为标准。

　　案例三：张某受贿案

　　案号：(2017)豫07刑初16号

　　2004年至2014年期间，被告人张某利用先后担任漯河市经济技术开发区党工委书记、漯河市建委主任、漯河市人大副主任的职务便利，在项目施工、承揽工程等方面为他人谋取利益。

　　2010年7月份，在为赵某1公司多个项目谋取利益之后，被告人张某在赵某1的提议下，以投资名义，让其妻林某向赵某1控制的苏州源德福科技有限公司转账300万元，与苏州源德福科技有限公司签订合作协议，约定合作期限三年，每年的利润回报不低于100%，三年的利润回报不低于900万元。因赵某1公司经营不善，截止案发，双方就本金和利息尚未结算。2016年5月，因获悉要被纪委部门调查处理，被告人张某与赵某1约定不提该份协议之事，并将双方保管的协议分别销毁。

　　法院判决认定，根据最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，该份协议约定利润回报超出法定民间借贷最高额576万元。被告人张某利用职务便利多次为请托人赵某1谋取不正当利益，其以投资的名义，约定收受请托人赵某1不低于100%的利润回报，其中超出法定民间借贷最高额576万元，应按照受贿罪认定。

　　第二，以1991年最高法《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)作为标准。

　　案例四：严某受贿案

　　案号：(2019)湘0523刑初256号

　　2011年下半年，邵阳县启动公租房建设项目，县房产局是该项目的主管单位和业主单位。时任县房产局局长的被告人颜某主动邀请与时任副县长罗某1关系良好的德益公司法人代表黎某参与公租房建设项目。为确保公租房建设项目由德益公司承建，颜某未履行招投标程序，采取可以由其一手操控的评审程序，制定有利于德益公司的评分标准，并统一房产局党组思想，于2012年1月6日确定由德益公司承建公租房建设项目，并报县政府决定。在此期间，颜某向黎某提出放贷收息，并于2012年2月1日以妻子李某2的名义与德益公司签订民间借贷合同，约定月利率2.84%，由黎某以个人财产为借款提供担保。当天及次日，颜某分别通过昭阳农商银行和工商银行转账给黎某20万元。2012年3月2日，颜某以李某2名义往黎某账户追加110万元放贷本金(李某2转账存入80万元，其姨妹李某1转账存入30万元)。2012年3月7日，县政府正式确定德益公司为公租房建设承建企业。此后，颜某又在变更设计降低成本、工程款垫付、回购定价、拨款等方面为德益公司提供帮助。为了规避违法犯罪风险，2012年9月2日，颜某主动向黎某提出将月利率降至2%。2013年3月2日，颜某将2012年2月放贷的20万元所得利息6.376万元及3万余元现金凑齐10万元后，继续放贷给德益公司收息。颜某先后在德益公司放贷本金共计140万元，至2018年4月4日，共收取利息123.52万元。2013年年底，颜某因违纪即将被免职，为了给自己放贷收息留后路，在公租房代建垫付款已超过合同约定的工程总价款50%的情况下，于2013年12月19日，提前从财政支付了800万元工程款给德益公司。

　　辩护人认为，颜某在开发商有现实资金需求的情况下借钱给黎某和吕某，对利率的约定没有超过法律禁止的年利率36%，双方是民间借贷关系，不适用刑事法律规范进行评价。颜某没有利用职务便利为他人谋取不正当利益，其获得的利益是借出资金应当收取的利息，不是权钱交易的对价，只有可能涉嫌违纪。在审理放贷收息型受贿案件的司法实施中，湖南省各级法院已形成了一致的裁判思路，即被告人获取的利息未违反法律强制性规定，不作为受贿金额认定。被告人颜某收取的最高月利率为2.84%，认定其不构成受贿罪是法律面前人人平等这一宪法原则在刑事审判中的体现。

　　法院认为，正常的民间借贷关系，借贷双方是平等的民事主体，没有职务上的内在联系，不存在从属关系。因借贷双方承担的风险有对称性，出借方要考虑对方的信用和还款能力，以确保资金安全和获得收益;借款方要根据现实资金需求确定借款事项，以最大程度获得所期待的利益。故双方签订的借贷合同，是建立在平等自愿、充分协商基础之上的。本案中，被告人颜某是房产局局长，黎某和吕某是工程承建方，双方是行政管理和被管理关系，在借贷关系中的主体地位明显不平等。在被告人颜某向管理对象提出高息放贷要求时，黎某没有拒绝的原因是“为了感谢帮他揽到工程，并希望继续得到关照和支持。”吕某则表示“平时向别人借款月息是2%，考虑到颜某给予的关照，便同意了。”“预售了部分房子后，资金很宽裕了。”同时，被告人颜某供述“黎某不存在资金压力，用政府垫资的钱就可以将公租房建好。”“多次提出想借钱给吕某，为自己和陈某捞点好处。”上述证人证言和被告人供述均能证明，承建方当时并没有迫切的资金需求或者即使暂时资金短缺，也可以通过其他渠道解决，颜某主动提出放贷，是一种索贿行为。另一方面，借款合同是被告人颜某单方面拟定的，且有意把利息控制在法律禁止性规定以下，其主动调低利率是为了规避法律风险。颜某借出上百万本金给管理对象，系明知在自己任职期间，放贷没有风险，且会获得可观的收益。只有在即将免职时，才会考虑“有100多万本金没有收回，为了留条后路，想借机会再拨一笔钱给黎某。”正因为如此，虽然颜某被免职后职务和身份发生了变化，黎某仍然会继续支付利息，行贿、受贿行为没有因为颜某的职务变动而中断，即没有出现犯罪中止的情形，不能以任职期间确认受贿犯罪的时间段。被告人颜某还供述“直接送钱万一出事双方都有麻烦。‘放贷收息’既可以获利，又可以规避法律风险。”证明颜某主观上有收受他人财物的故意，其在履行职务过程中，客观上实施了向管理对象高息放贷的行为，侵犯了职务行为的不可收买性，其收取的高额利息即为权力的对价，符合受贿罪的构成要件。被告人是否依法履行职务、是否为他人谋取到实际利益，均不影响受贿罪的认定。

　　法院还认为，虽然我国民法对民间借贷有最高不得超过银行同期贷款利率4倍的规定，但本案并不是正常的民间借贷，而是受贿行为，因此，民法规定的民事财产权益不能作为认定受贿数额的计算依据。出资应得收益额是指所投入资金在正常情况下应当得到的合理收益，而不是所投入资金在理论上可能得到的最高收益额，更不是民法基于保护民事权利而规定的当事人有权获得的合法收益的上限。被告人颜某为逃避法律惩罚，刻意把利息控制在银行同期贷款利率的4倍以下，按此标准认定受贿数额，就会放纵犯罪。应扣除颜某出资应得收益(即银行同期贷款月利率0.7%)，对所得差额(月利率2.14%、1.3%、1.8%对应部分金额)进行认定，故被告人颜某的受贿犯罪数额为107.84万元(20万×7个月×2.14%+110万×6个月×2.14%+130万×6个月×1.3%+140万×18个月×1.3%×+110万×6个月×1.3%+30万×36个月×1.3%+140万×10个月×1.8%)。

　　第三，综合相同情况下其他人的投资收益率及所得收益作为标准。

　　案例五：陈某1受贿案

　　案号：(2016)鄂28刑初11号

　　2006年至2015年,被告人陈某1利用担任建始县发展和改革局(下称发改局)局长、建始县工业园区管委会主任、建始县人民政府副县长的职务便利,为朱某(另案处理)、方某(另案处理)、金某1等7人在征地拆迁、承揽工程、用地安置等方面提供帮助,先后22次非法收受上述人员给予的财物折合人民币共计148.0488万元。

　　2010年，朱某为感谢被告人陈某1在承揽工程等方面提供帮助，邀约其投资入股朱某与方某联合开发的吉某二期项目，被告人陈某1以其岳母雷某名义投资人民币40万元入股。2013年1月至2014年1月，被告人陈某1分4次从建始县皓阳建筑安装有限责任公司获得分红共计人民币38.2815万元，同时按投资比例分得商铺123.25平方米，房屋产权登记在被告人陈某1岳父张存、岳母雷某名下。经鉴定，截止鉴定基准日2013年8月9日该商铺价值人民币87.9602万元，建始县吉某二期项目投资回报率为162.04%。

　　辩护人认为，指控被告人陈某1在2010年以其岳母雷某的名义投资入股吉某二期40万元，先后4次分红和分得商铺，实际收益明显高于应得收益，认定从中受贿21.4257万元，属于定性错误，陈某1没有受贿。

　　法院判决认为，吉某二期一至三层商场房屋所有权人决议及向某手书制作的分红数额表四份，证实雷某在吉某二期获得分红38.2815万元，门面123.3平方米。门面从一至三层统一划分，一至三层面积相等。雷某投资入股的400000元占整个投资比例为1.81%。在分红过程中，雷某与朱某、向某、颜某、秦某、徐某等投资人均按投资入股的份额按同等比例分红，享受同等待遇，其获取的收益与其他投资人一样，并未高于其他投资人应得收益。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定，其行为不构成受贿。

　　第四，以司法会计鉴定所得出的结论作为标准。

　　案例六：陈某2行贿案

　　案号：(2018)粤刑终796号

　　1998年至l999年间，被告人陈某2在无相关资质的情况下，通过时任深圳市物业发展(集团)股份有限公司总经理的李某明帮忙，分包承揽了该公司开发的福昌大厦和福民大厦水电安装、消防工程。2005年，陈某2通过时任深圳市振业(集团)股份有限公司董事长的李某明帮忙，分包承揽了该公司开发的星海名城五期、六期部分水电安装工程，并入围了消防工程分包招投标推荐名单。为感谢李某明的关照，陈某2分别向李某明行贿人民币707.291283万元和价值人民币43万元的住宅装修。

　　约2004年底，被告人陈某2和李某明商议共同炒股，先后以张某凤、张某育的名义开设两个股票账户，由陈某2负责操作管理。在共同炒股期间，李某明先后出资共计人民币1173万元。2008年底，李、陈二人决定结束共同炒股，陈某2遂将两个股票账户内所有股票卖出，将账户内款项按李某明要求转至其控制的银行账户。

　　法院判决认定，经司法会计鉴定，李某明虽然实际出资，但其获取的收益明显高于出资应得收益，原判以其所获取收益额与出资应得收益额的差额707.291283万元，认定为陈某2向李某明行贿的犯罪数额并无不当。

　　在放贷收息的委托理财型受贿案件中，以年利率36%作为应得数额计算标准在司法实践中占了绝大多数，但是行为人借贷的年利率低于36%也并不一定绝对安全，例如在案例四中，尽管行为人颜某向行贿人借贷收息的年利率低于36%，但最终依然被认定为构成委托理财型的受贿罪，法院的主要理由在于：

　　①双方地位不平等，行贿人是行为人的管理单位;

　　②行为人向行贿人主动提出借贷收息，属于索贿行为;

　　③行为人自己制定的利率，是为了规避法律风险;

　　④行贿人在当时并不急需资金，借贷行为是并不必要的;

　　⑤行为人主观上有向行贿人收受财物的故意。

　　由此可见，在判断放贷收息的委托理财型受贿案件的应得收入额时，必须同时要考虑在借贷时双方的具体客观情况以及主观态度。

　　在其他理财方式的委托理财型受贿案件中，应得数额的计算方式多变了起来，尤其是在例如股票等风险较高但收益也较高的投资理财方式中，难以适用民间借贷的利率标准，因此如何确定计算标准就成为了辩护律师辩护的重点。司法会计鉴定所得出的结论在一定程度上可以很好地反映行为人应得投资收益，但也并非完全没有瑕疵，辩护律师可以根据实际情况，综合同情况下其他人在同时间段内的收益率和收益情况，确定行为人的实际收益额，并以此为标准促使追诉机关采信。

三、辩护策略

　　综上所述，笔者总结辩护律师在委托理财型受贿罪中的辩护策略思路为：

　　(1)首先确定行为人是否满足一般受贿罪的基本条件，即是否属于国家工作人员，是否为请托人谋取利益;

　　(2)判断行为人是否在委托理财的过程中实际出资，如果没有实际出资，那么最后所得到的所谓“利息”、“收益”等即为受贿数额;

　　(3)如果有实际出资，那么需要确定行为人实际出资的数额，必须通过银行流水、转账凭证等直接证据进行证明;

　　(4)应得收益额的计算标准对于有实际出资的行为人定罪量刑至关重要，辩护律师必须根据案件具体情况主张适用最有利于行为人的计算标准;

　　(5)行为人的主观态度也是辩护的关键点，需要把握行为人是否具有收受财物的故意、是否属于明知道是贿赂而进行委托理财的意思，这对于行为人的定罪量刑有着至关重要的作用。

律师简介

　　官久兴，毕业于四川大学法律专业，2003年开始从事法律服务工作，具有扎实系统的法律功底。四川省刑辩协会委员，并曾荣获2015年第一届“大成杯”青年律师模拟法庭西部刑事组冠军、最佳辩护人，2018年度四川省律师行业优秀党员。

　　主要执业领域为经济犯罪、金融犯罪、贪污贿赂犯罪、黑恶势力犯罪的刑事法律风险防范、刑事辩护。代理过知名银行负责人违法发放贷款案、重大合同诈骗案、某地区国土部门负责人滥用职权案、民营企业主被指参加恶势力犯罪案等复杂案件，取得了良好的辩护效果。

　　邹轶，北京大成(成都)律师事务所实习律师。 四川大学刑法学硕士，拥有丰富的刑事理论知识，致力于刑事辩护业务。