胡珺律师 | 串通投标罪法律适用疑难问题札记（二）

　　刑事案件的辩护方向确定之后，在深入办案的过程中，一些细节问题才开始慢慢凸显。所有的刑事案件都是如此，大的法律争议问题往往最后归结于一个小小的法律争议，牵一发而动全身，某个细节被反驳，可能整个辩护逻辑都要被动摇。串通投标罪案件的实务认定常常争议很大，细节处更是需要小心谨慎。

　　如前文所述，(详情点击：串通投标罪法律适用疑难问题札记(一)——暨一起重大串通投标案办案手记)在不考虑事实认定和证据问题的情况下，单纯从法律适用的角度而言，串通投标罪案件的办理往往会面临两大拦路虎：

　　一是“该不该用招标投标法”，这关系到人民法院在审理此类案件时，如何认定招投标行为?是否可以绕过招标投标法做所谓的“实质认定”?

　　二是“适用招标投标法认定招投标程序的法律后果”，也就是所谓的招标投标程序，如果违反招标投标法，究竟应该认定为“行为依旧是招标投标行为，只是招标投标行为无效”，还是该认定这一行为本身就不是招标投标行为?

一、关于在串通投标罪的认定中该不该一定要适用招标投标法

　　写下这一话题时，笔者的心情其实颇为复杂，因为《招标投标法》这一部门法，在串通投标罪的认定中，有时没有得到刑事司法人员应有的重视。这一问题的根源在于串通投标罪设立于1997年，而招标投标法制定在1999年，罪名的设立要早于部门法的制定。相当多的司法人员认为：串通投标罪在立法之初就是针对“实质上的招标投标活动”，立法背景决定了本罪的立法本意并不是“规范招标投标法范畴内的招标投标活动”，实际上串通投标罪的法律条文中至今也没有“违反招标投标法的规定...”这样的表述，因未作为明文规定的罪名构成要件，所以导致大部分司法工作者在审查串通投标罪案件时不考虑招标投标法的规定，只做“实质”审查。

　　这一看法直接导致串通投标罪中，辩护律师提出“招标投标程序不符合招标投标法规定故而不应认定构成串通投标罪”的辩护意见难被采纳。

　　但笔者认为这一观点过于片面，我国刑法分则中对于各罪名的构成要件规定，并非全部都以成文方式予以明确，也有在法律解释过程中形成其他定罪要件的罪名。典型的例如诈骗罪，该罪名在刑法规定中并没有明文确定要以“非法占有为目的”为构成要件，但实务中诈骗罪的认定必须考虑这一主观要件。法律条文相对固定，适用法律应当根据案件事实结合法律规定做出合乎逻辑的演绎和推理，这才是正确的法律适用过程。

　　而如果依照前述司法观点对串通投标罪进行审查，则必然出现一个非常直接的问题：本罪的主体范围将被扩大。

　　串通投标罪的构罪前提是“投标人相互串通投标报价”、“投标人与招标人串通投标”，根据刑法规定，该罪的构罪主体为投标人、招标人。

　　那什么样的主体是法定的投标人或招标人?

　　如果在串通投标罪的审查认定中不适用招标投标法，我们会发现司法人员对这一问题做的所谓“实质解释”，将很难形成刑法适用的统一。

　　比如：招投标业务的相关咨询机构是不是投标人?

　　招投标代理机构是不是投标人?

　　是不是不管参与程度如何，只要参与了招标投标活动的，都可以被认定为投标人或者招标人?

　　上述问题可能不同的司法人员都会有不同的看法，这实质上无形放大了本罪的规制范围，也放大了司法人员的刑事司法权力，容易将很多原本不可能构成、不应该构成串通投标罪的主体纳入本罪的规制范围。

　　举一个很简单的例子：招标投标活动中，招标咨询机构的工作人员为了自己的客户能够中标，以获取高额的咨询费用，私自与招标人员串通，送礼换取投标单位中标，这一切都在投标单位根本不知情的情况下进行，咨询机构的员工是否构成串通投标罪?

　　咨询机构的员工往往参与招标投标活动程度颇深，利益与投标单位一致，甚至有时话语权比代理机构更高，会成为投标单位的代言人，实践中也确实存在很多所谓咨询机构“挂羊头卖狗肉”，专做资源掮客，从事贿赂相关违法犯罪行为。但如果仅仅因咨询机构的员工与投标人存在利益正相关，就将其也认定为投标人，一旦涉案工程的价值达到立案标准，前述情况就构成了串通投标罪。但本身应当以贿赂违法犯罪评价并根据相关数额最终确定是否有罪的行为，直接被套入串通投标犯罪评价并简单粗暴地确定为有罪，这显然是不合适的(两罪的刑罚轻重此处不作讨论)。

　　因此，笔者认为，在串通投标罪案件的办理中，首要工作是说服办案人员转变司法观念，将是否违反招标投标法作为该罪名不成文的构成要件之一，以此为基础审查该罪的犯罪事实(是否有招投标程序?是否符合招投标的原则，比如价低者得?是否有法定的招标主体、投标主体?是否有串通行为?)这一工作至关重要，将直接影响到整个辩护工作能否顺利开展。而着手此工作，可以以《招标投标法》第二条、全国人大法工委对招标投标法的释义，共同作为现行法律及立法解释层面的抓手，并辅以学术界相关研究成果[1]进行释明。

二、关于违反招标投标法的法律后果

　　很多人认为，如果招标投标行为违反法定程序，法律否定的是行为效力而不是行为属性，应当导致该行为因违反法定程序而不具有法律效力的法律后果。相关活动的行为属性依旧是“招标投标行为”，相关主体也还是招标人、投标人，可以适用串通投标罪。部分人民法院也确实依据这种观点对民商事案件做出判决，认定“招标投标行为无效”继而认定关联合同无效，部分刑事审判也依据此观点做出有罪刑事判决。

　　但需要注意的是：此类判决更多审查的是招标投标活动的竞争属性是否被破坏，以此判断招标投标活动的效力问题，实质上这一法律评价的过程本身就是以“行为属性为招标投标行为”的前提而做出的，已经跳过了行为属性的审查环节。

　　笔者认为，无论是否定行为效力还是行为属性，都是违反招标投标法的后果，两者并不冲突，属于一个问题的两个不同层级，不能非此即彼的对立看待。

　　审查招标投标活动的合法性，应当首先审查其是否符合招标投标法的相关程序规定，认定相关活动是否“具备招标投标活动的竞争属性”，以此认定行为属性;

　　其次才是审查其是否符合招标投标法的相关效力性规定，认定相关活动是否“破坏招标投标活动的竞争属性”，以此认定行为效力。

　　如果忽视了行为属性的审查，也就等同于忽视了招标投标法的立法目的。招标投标法对招标投标活动设置程序规定，立法目的之一就是“将不是招标投标的行为，与真正的招标投标行为做出区分”(详见上一篇文章，链接)，因此招标投标活动程序合法性问题一定要先解决“行为属性”的问题，再解决“行为效力”的问题。

　　但招标投标活动本身就是舶来品，自1979年至今，在中国的本土化也不过是约40余年的时间，这一时期内，所谓的招标投标概念被社会广泛使用，已经远远超出了招标投标法规定的范围，人们早已习以为常。这使得对招标投标活动的合法性审查过程中，行为属性审查往往被忽视，行为效力审查成为主流，这种审查方式容易被司法人员接受，但一定程度上却违反立法目的，要极力避免。一旦司法人员持此观点，将对辩护工作极为不利，辩护工作中一定要竭尽所能的引导司法工作人员转变观念。

　　具体来说，我国招标投标法的适用范围是所有招标投标活动，而招标投标活动又可以分为法定必须招标和自愿招标(非法定必须招标)，实践中很多法定必须招标项目因为有相关的监督管理机构，有较为专业的参与人员，程序规范上做的要比自愿招标更好一些。

　　而自愿招标情况就比较复杂，较为常见的就是一些企业单位，对一些采购事项在内部建立名为“招标投标制度”的采购制度，进行采购的规范化管理，他们的一些采购活动往往会参照招标投标的程序和术语操作。但并不是所有的项目都适合采用招标投标手段，也不是所有的主体都有能力自行组织招标投标，更不是所有的活动都是价低者得的招投标活动，这就出现了一种普遍现象：很多主体开展的所谓“自愿招标”活动，实际上不符合招标投标法的法定要素。这些所谓的招标投标活动，其行为属性是需要斟酌的，行为效力也必然是存疑的。

　　对于法定必须招标投标的项目，在开展招标投标的过程中如果出现串通投标行为，实践中对于此类案件出现的招标投标程序不规范的问题，在考虑出罪方面是较为谨慎的。部分司法人员认为法定必须招标投标的项目即使存在违反法定程序的问题，也并不能从根本上推倒涉案行为是“招标投标行为”的主观认知，不必进行行为属性审查，应以法律的强制性规定为基础，直接进行行为效力审查。因为在法定招标投标项目中，竞价活动本身除了“招标投标行为”的属性，很难通过民商事法律法规得出其他合理合法的属性解释。法律已经规定了必须要招标，事实上也开展了一个不规范的招标程序，很难否定其招标投标行为属性，这就导致对程序合法性的审查中，行为效力审查天然压制行为属性审查。

　　而且一旦涉案人存在认识错误(自认为是招标投标程序)，这个认识错误也会成为公诉方认定犯罪主观的着力点。

　　但对于非法定必须招标的项目，在开展招标投标的过程中，出现串通投标行为，其程序不规范的问题，往往需要考虑的因素更为复杂。

　　从民事上讲，即便所谓的招标投标行为因为违反招标投标法的规定，导致行为属性被否定，也不会必然影响缔约结果。因为这一不规范的行为，仍可能被认定为市场主体之间的其他竞争性缔约活动，行为本身可能依然带有法律效力。

　　例如：(2014)衡中法民二终字第163号民事判决书中，便认为“本案不符合自然人作为投标人的法定情形，亦不是强制实施招投标项目的范围，故不受该法(招标投标法)的调整”，以此否定了所谓“招标投标活动”的行为属性，但同时认定“被上诉人通过竞价方式对外发包涉案水电站的经营权，上诉人交纳押金并竞价的行为，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效的民事法律行为”，以此肯定了其他竞争性缔约活动的民事行为法律效力。

　　也就是说：商业竞价程序参照招标投标程序开展，但不符合招标投标的法律规定，如经行为属性审查，不能被认定为是招标投标行为，则不适用招标投标法。但其行为属于双方自愿的竞争性缔约行为，如经行为效力审查，未触犯国家法律强制性规定，则不应否定其民事法律效力，签订的合同依然有效。如果仅仅因“其名义上是招标投标活动，客观上违反招标投标法的规定”，从而简单粗暴的导出“该行为是招标投标行为，但招标投标行为无效”的结论，则必然会引出因此签订的合同也无效，有损商事行为稳定性的结果。这在大量空有招标投标之名，没有招标投标之实的商业活动中，会引起轩然大波，民商事活动中大量的缔约行为的稳定性将大幅降低。在对招标投标活动的合法性审查过程中，将行为属性审查和行为效力审查相互独立出来，是符合司法实际的。

　　在此情况下，辩护工作可以尝试赋予涉案活动合法合理的其他法律属性，虽然参照了部分招标投标的规则和术语，但一不符合招标投标法的规定，二不具备招标投标的实质内容和特征，从而否定其招标投标的行为属性，进而否定串通投标罪的认定。这样一来，辩护空间就会无形增加。

　　由此可见，法定招标与自愿招标，在辩护过程中，因司法人员的观念与认识不同，辩护人所面临的工作难度是完全不同的。

　　所以串通投标罪案件办理的另一个关键点，是要先搞清楚案涉项目到底是不是法定必须招标投标的项目，并引导办案人员对涉案程序做行为属性审查。

　　除此之外，串通投标案件的办理过程中，还存在对竞争性谈判类推适用串通投标罪、强行对串通投标罪和关联贿赂犯罪数罪并罚等问题，但此类问题往往与事实认定牵连颇深，已不单纯是法律适用问题，且限于篇幅，故不在本篇同作讨论，相关问题和思考，将在后续文章详述，望广大读者不吝批评指正。

　　注：

　　[1] 如：《清华法学》2019年第三期刊载的《法定犯不成文构成要件要素之实践展开—以串通投标罪“违反招投标法”为例的分析》(教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑法出罪机制问题研究”阶段性成果)

律师简介

胡珺 律师

　　北京大成律师事务所二级合伙人，深圳办公室争议解决部副主任，大成中国区刑委会理事、副秘书长，大成刑辩学院合规研究中心执行主任。广东省律师协会首批刑事律师库入库成员，深圳市律师协会实习律师考核委考官，北京师范大学法学院兼职授课教师 。

　　胡珺律师执业领域为刑事犯罪辩护，执业十余年来办理过许多在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部、中纪委督办、关注的重特大案件，如“闪电一号”虚开增值税专用发票系列案、国内即时通讯软件涉赌第一案、新加坡某上市公司主席涉嫌合同诈骗案等。胡珺律师思虑缜密、细致入微，多年来以极致的敬业精神和专业态度解决了大量疑难复杂的案件问题，辩护经验丰富，多次取得撤案、不起诉、缓刑、改判的良好辩护效果。