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近年来，P2P和私募基金的爆雷潮引发的非法集资案件，不仅涉案人数众多，涉案金额也动辄上亿，不少当事人除了关心会判几年外，同时也在关注要退多少钱。特别是正犯之外的帮助犯，可能只是打一份工，法院如果要追缴和退赔，是只涉及在职期间的提成收入?还是要对全部能兑付的金额相互承担连带责任?追缴和责令退赔是只针对违法所得?还是可以包含合法财产?
对于这些问题其实不只存在于非法集资案件中，在其他侵财型共同犯罪案件中也普通存在。要解答这些问题，首先要从“追缴”“责令退赔”和“违法所得”等基本概念说起。
一、什么是追缴、责令退赔?
《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。
然而，追缴和责令退赔的概念并没有在法律中明确。根据全国人大法工委刑法室编著的《中华人民共和国刑法解读》(第四版)的解释，可知：
所谓追缴，是指将犯罪分子的违法所得强制收缴。如在刑事诉讼过程中，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴;对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，予以收缴。
责令退赔，是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。
《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中关于刑事附带民事诉讼的问题中提到：“如赃款赃物尚在的，应一律追缴;已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”
对于上述释义，有观点认为，追缴只是对违法所得的暂时性处理措施，至于违法所得的最终处理结果如何，还要根据违法所得的性质来决定，而责令退赔是实体性措施，是对违法所得的最终处理措施。
笔者基本赞同上述观点，责令退赔本质上是对被害人损失的弥补，而追缴既有弥补损失的意义，也有一定的惩戒意味，即任何人不得从自己的违法犯罪行为中获益。
二、被告人的合法财产可否被追缴和责令退赔?
可以确定的是，追缴的对象范围只能是违法所得，即便违法所得与其他财产发生了转化、混同，也只应当对违法所得对应的份额及其收益进行追缴。如最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》和3月1日起施行的新刑诉法司法解释都有类似规定：“被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形成的财产及其收益，应当追缴。被告人将依法应当追缴的涉案财物与其他合法财产共同用于投资或者置业的，对因此形成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益，应当追缴。”对于与违法所得无关的财产，一般不得进行追缴，只有在涉黑涉恶案件中，才可以“追缴其他等值财产”。
而对于责令退赔的对象范围，普遍的观点认为，违法所得已被用掉、毁坏或挥霍的应责令退赔，因此，责令退赔的范围并不限于被告人的违法所得。
笔者认为，这种理解是正确的，只是表述不完全准确。不论是追缴还是责令退赔，其范围都仅应以被告人的违法所得为限，只是责令退赔可以在违法所得的等价范围内执行被告人的合法财产，也就是其他等值财产。
这里又引申出另外一个问题，既然在责令退赔的判项下，被告人的合法财产是可以被执行的，那么，是不是意味着在法院判决之前就可以对被告人的合法财产进行查封、扣押、冻结呢?
笔者认为是不可以的。根据《刑事诉讼法》第一百四十一条、第一百四十五条的规定，与案件无关的财物、文件不得查封、扣押。对查封、扣押的财物或者冻结的存款等财产，经查确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》中都明确不得查封、扣押、冻结与案件无关的合法财产。
如果不是违法所得，或者与案件无关的合法财产，只能是在法院判决生效之后，违法所得不足以赔偿被害人损失的情况下，才可以对被告人的合法财产采取措施。
三、共犯是否对全案金额承担连带责任?
前文已述，其实追缴和责令退赔只以违法所得和违法所得的价值为限，那么回到文章开头提到的问题，在共同犯罪案件中，法院在判决追缴或责令退赔时，是只针对个人获利的部分，还是每个人要对全案的金额相互承担连带责任呢?
笔者认为，对吸收来的资金没有控制、支配权的个人只须对自己获利的部分负责，对资金无支配权的个人无须对全案承担连带责任。
正如上文所述，无论是追缴还是责令退赔，其对象都只能以个人的违法所得为限，不能超出违法所得等价范围。那么，什么是违法所得呢?
我国刑事司法中对“违法所得”的界定并不统一。
一种观点认为，“违法所得”是指获利数额，即全部收入扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。如最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条明确：“本解释所称违法所得数额，是指获利数额”;最高人民法院、最高人民检察院2012年出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条明确：“违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”
另一种观点认为，“违法所得”是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产。如最高人民法院、最高人民检察院2017年出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条明确：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定‘违法所得’。”
虽然对“违法所得”的范围界定不一，但观点分歧仅在于“是否需要扣除成本”。以诈骗100万为例，假如被告人先期投入了30万的成本，那么，按照观点一计算“违法所得”即为70万(100万-30万);而按照观点二，“违法所得”就是100万。
以非法吸吸收公众存款案为例，两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条已经明确：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。”可以看出，这里采用的是第二种计算方式。即非法吸收的资金全部是违法所得，不需要扣除成本费用。如非法吸收公众存款100万元，总共需要追缴或责令退赔的金额就是100万元，不需要扣除各种经营成本。
那么，假如这100万元中张三分得业务提成10万元，张三的违法所得是10万元，还是100万元?笔者认为，虽然非法集资案件中的违法所得是指全部吸收来的资金，但这只是说全案的违法所得，而不是指个人的违法所得。张三分得的这10万元，因为是向社会公众非法吸收来的资金，所以他这10万元属于违法所得，而不是说他个人的违法所得就是全部的非法集资金额100万元，因为他所能支配的就是这10万元。当然，如果张三的老板李四对非法吸收来的全部资金具有支配权，那么李四的违法所得就是100万元，分给张三的10万元不过是李四对这100万元的再分配。法院通过对各被告人个人的违法所得追缴和责令退赔后仍不足返还集资参与人时，李四则需要承担兜底责任。
《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”由此也可知，帮助吸收资金的人员的违法所得仅限于个人实际获得的佣金、提成等，而不是全部非吸资金。
结语
罪责刑相适应是刑法的一条基本原则。假定一个刚毕业的大学生，因为自己初入社会的第一份工作，卷入了涉案金额几十亿的非法集资案件而被追究刑事责任，如果需要对几十亿元承担连带退赔责任的话，无疑他的后半生就毁掉了，罪责显然严重不符。
其实在定罪量刑的时候，个人已经对全案金额承担过责任了(如基准刑的确定)，对财产的追缴和责令退赔只能以个人的违法所得或违法所得的等值财产为限，不得随意扩大，这同时也是刑法谦抑精神的体现。
作者简介
马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人，大成中国区刑委会副主任，大成刑辩学院副院长，深圳市律协刑委会副主任。
马成律师团队系由马成律师于2012年创建的专注经济犯罪、商业犯罪、职务犯罪案件的刑事法律服务团队。团队成员均毕业于中国一流法律院校，多数成员拥有硕士和博士学位，法学专业知识扎实，学术理论功底深厚。部分成员具有在公、检、法等国家机关从事司法工作的丰富经验，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。团队成立以来，先后邀请多名高校教授、知名刑辩律师组成重大疑难案件专家顾问团，力求理论与司法实践相结合，最大程度的维护客户的权益。目前，团队已承办许多在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部督办的特大案件。许多经典案例案情复杂，涉案标的大，广受社会关注，办案效果获得客户与同行的一致好评，例如：
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