宋盈 | 以案说法/交易习惯在诈骗罪认定中的作用

　　最高人民法院在5月19日发布第三批保护产权和企业家合法权益典型案例，其中在本批典型案例赵某利诈骗案中，明确提出要严格区分经济纠纷与刑事犯罪之间的界限，坚决防止用刑事手段处理正常的民事活动、经济纠纷。结合最高法对赵某利诈骗案裁判理由的分析，经济纠纷与刑事犯罪之间界限的核心仍是非法占有目的的判断。符合交易习惯的行为本质上是阻却非法占有目的，而非阻却欺诈。耦合式的判断相较于阶层式判断更具司法惯性，虽然操作经济性上可能有所欠缺，但却表明裁判者对非法占有目的判断的高度重视。在连续交易过程中，一般情况下不宜孤立地以单次交易作为判断标准。但是在托盘等融资性贸易特殊交易背景下，不能以前期正常交易否定单次交易过程中的诈骗行为。

一、基本案情

　　赵某利承包经营某铆焊加工厂并担任厂长，1992年至1993年间，赵某利从某冷轧板公司多次购买冷轧板，并通过转账等方式支付了大部分货款。其中，1992年4月29日、5月4日、5月7日、5月8日，赵某利在向某冷轧板公司财会部预交支票的情况下，从该公司购买冷轧板46.77吨(价值人民币13.41895万元)。提货后，赵某利未将该公司开具的发货通知单结算联交回该公司财会部。1992年5月4日、5月29日、1993年3月30日，赵某利支付的货款22.0535万元、12.4384万元、2万元分别转至该公司账户。因实际交易中提货与付款不是一次一付、一一对应的关系，双方就赵某利是否付清货款发生争议。某冷轧板公司以赵某利诈骗该公司冷轧板为由，向公安机关报案。

二、裁判结果

　　一审法院认为，有关证据不能证明赵某利具有诈骗的主观故意及实施了诈骗行为，判决宣告赵某利无罪。检察机关提起抗诉。二审法院认为，赵某利从某冷轧板公司骗取冷轧板的事实成立，判决赵某利犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金。最高人民法院再审认为，赵某利在与某冷轧板公司交易过程中，主观上无非法占有目的，客观上也未实施虚构事实、隐瞒真相的行为，不构成诈骗罪。据此，最高人民法院再审判决撤销二审判决，宣告赵某利无罪，依法返还已执行的罚金。

三、裁判理由

　　最高法认为，原审被告人赵某利在与东北风冷轧板公司的冷轧板购销交易过程中，主观上没有非法占有的目的，客观上亦未实施虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。理由如下：

一、赵某利主观上不具有非法占有的目的。

　　非法占有目的的判断，虽然属于行为人主观心理事实认定的范畴，但必须结合案件的客观事实来综合判定。在货物交易型案件中，据以判断提货方是否存在非法占有目的的客观情况通常包括：(1)提货方是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，即是否虚构交易主体或者冒用其他交易主体名义参加交易，是否使用了伪造、失效的印章、证明文件等欺骗对方，以及是否使用其他欺骗手段使交易相对方陷于错误认识而同意其提货;(2)提货方是否具备支付货款的能力;(3)提货方提取货物后，是否继续支付货款;(4)提货方提取货物后，是否承认提货事实;(5)提货方提取货物后，是否无正当理由拒不支付货款;(6)提货方延迟支付货款是否符合双方交易习惯;(7)提货方提取货物后是否逃匿;等等。本案中，证人刘某1、李某、马某等的证言、发货通知单及银行进账单、明细账、鞍山市立山区春光铆焊加工厂付货款统计表等证实，1992年至1993年间，赵某利承包经营的集体所有制企业鞍山市立山区春光铆焊加工厂，与全民所有制企业东北风冷轧板公司建立了持续的冷轧板购销业务往来，赵某利多次从东北风冷轧板公司购买数量不等的冷轧板，并通过转账等方式多次向东北风冷轧板公司支付货款。实际交易中，提货与付款不是一次一付、一一对应的关系，即提货与付款未一一对应符合双方的交易惯例，双方亦是按照该交易惯例持续进行交易。1992年4月29日、5月4日、5月7日、5月8日，赵某利提货后虽未结算，即未将东北风冷轧板公司开具的发货通知单结算联交回该公司财会部履行结算手续，但在上述期间的5月4日及之后的5月29日、1993年3月30日，赵某利支付的货款220535元、124384元、2万元仍分别转至东北风冷轧板公司账户。上述情况充分表明，赵某利在被指控的4次提货行为发生期间及发生后，仍持续进行转账支付货款，并具有积极履行支付货款义务的意思表示。事实上，赵某利也积极履行了大部分支付货款的义务，从未否认提货事实的发生，更未实施逃匿行为。虽然在是否已经付清货款问题上，赵某利与东北风冷轧板公司发生了争议，但这是双方对全部交易未经最终对账结算而产生的履约争议，故亦不能认定赵某利存在无正当理由拒不支付货款的行为。因此，赵某利是按照双方认可的交易惯例和方式进行正常的交易，不能认定其对被指控的4次提货未结算的行为主观上具有非法占有的目的。

二、赵某利未实施诈骗行为。

　　虽然证人刘某1、李某、马某等的证言及检察技术鉴定意见、搜查笔录等证实，鞍山市立山区春光铆焊加工厂在与东北风冷轧板公司的交易过程中，存在4次“提货未结算”的情况，但不能把此种情况简单地等同于诈骗手段。本案中，赵某利4次提货未结算，属于符合双方交易惯例且被对方认可的履约行为。4次提货前，赵某利已向东北风冷轧板公司财会部预交了支票，履行了正常的提货手续。东北风冷轧板公司负责开具发货通知单的员工刘某1证实，其在开具发货通知单之前，已向财会部确认了赵某利预交支票的情况，并经财会部同意后才给赵某利开具了发货通知单。根据交易流程，东北风冷轧板公司提货所用发货通知单有三联，其中一联留存于销售部、一联留存于成品库、一联(结算联)交回财会部。赵某利4次提货后，虽然未将发货通知单结算联交回财会部履行结算手续，但另两联仍在销售部和成品库存留，东北风冷轧板公司完全可以通过对账发现以上未结算情况。事实上，东北风冷轧板公司亦正是通过存留的发货通知单发现赵某利4次未结算的相关情况。因此，赵某利4次未结算的行为不是虚构事实、隐瞒真相的行为，东北风冷轧板公司相关人员亦未陷入错误认识，更没有基于错误认识向赵某利交付冷轧板。原二审判决将赵某利的行为表述为“采取提货不付款的手段”“从东北风冷轧板公司骗走冷轧板46.77吨”，属于事实认定错误，不符合案件的客观真相。

三、原二审判决混淆了经济纠纷与刑事犯罪的界限。

　　经济纠纷是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间因人身和财产权益发生的权利冲突，当事人可以自愿选择和解、调解、仲裁等方式予以解决，也可以通过民事诉讼方式保护其合法权益。而刑事诈骗犯罪是行为人采取虚构事实、隐瞒真相的手段以非法占有他人财产为目的的危害社会行为，受害人一方难以通过单一的民事诉讼方式来实现其权益，必须请求国家公权力动用刑事手段来保护其财产权益。在经济活动中，刑事诈骗与经济纠纷的实质界限在于行为人是否通过虚假事实来骗取他人财物并具有严重的社会危害性。刑事诈骗行为超越了民事法律调整的范围和界限，本身具有必须运用刑罚手段予以制裁的必要性。因此，对于市场经济中的正常商业纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济，就应当让当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益，而不应动用刑罚这一最后救济手段。本案中，赵某利未及时支付货款的行为，既未实质上违反双方长期认可的合同履行方式，也未给合同相对方造成重大经济损失，尚未超出普通民事合同纠纷的范畴。此外，即使东北风冷轧板公司对赵某利未及时付清货款是否符合双方认可的合同履行方式持有异议，或者认为赵某利的行为构成违约并造成实际损害，也应当通过调解、仲裁或者民事诉讼方式寻求救济。因此，将经济纠纷与刑事诈骗犯罪相混淆，动用刑事强制手段介入正常的民事活动，侵害了平等、自愿、公平、自治的市场交易秩序，进而对一个地区的营商环境造成较大损害。原二审判决未按照刑法和相关司法解释的规定去认定诈骗罪的构成要件，未能严格把握经济纠纷和刑事诈骗的界限，应当依法予以纠正。

四、法律分析

一、阻却欺诈 OR 阻却非法占有目的

　　通过最高法赵某利诈骗案认定无罪的裁判理由分析，可以发现核心的裁判要点在于，赵某利与东北风冷轧板公司的冷轧板购销交易过程中，提货与付款不是一次一付、一一对应的关系，即提货与付款未一一对应符合双方的交易惯例，双方亦是按照该交易惯例持续进行交易。该符合交易惯例的行为，一方面表明被告人赵某利不具有非法占有目的，另一方面表明其未实施虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，因而不构成诈骗罪。

　　徐凌波博士认为，赵某利诈骗再审案的核心问题在于欺骗行为的有无。被告人和东北风冷轧板公司建立了持续的钢材购销关系，通常被告人先提货再转账，转账后将结算联交回到东北方冷轧板公司的财务，其中有四笔货款被告人没有交回结算联。原审法院认为“提货未付款”的行为构成欺骗，而最高法院再审推翻了这个判断。准确地说，赵某利可能构成欺骗行为在于他通过提货行为表达了提货之后会付款的意思，而该意思是通过其与对方长期的交易关系解释出来的。而随后进一步要判断的是这个付款意思是否是真实的，如果是虚假的，则构成就内心的付款意思而作出的默示欺骗。最高法院再审判决裁判理由的核心就在于，不能仅以事后未结算的客观事实倒推出事前付款意思是虚假的，综合案件的相关证据，如公司发货通知单一共有三联，赵某利虽然没有把结算联交回东北风公司，但其他两联都保存了下来。且除了这四次交易之外，赵某利在其他的单次交易中都按照约定履行了合同，说明他并没有欠缺付款意思。因此通过提货行为表达的付款意思并非虚假，不构成欺骗。

　　赵某利诈骗案被认定为构成诈骗罪的一项重要指控在于“采取提货未付款的手段”，但是在实际交易过程中，赵某利实际仅仅是未完成全部结算手续，而并非未付款。换言之，在实际交易过程中，结算与提货之间并非一一对应关系，实际支付与结算单也并非完全对应关系。赵某利自始至终都不存在虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，符合交易惯例的行为自然也就不存在诈骗罪中的欺诈行为。因此，从符合交易惯例的行为阻却欺诈行为的认定在本案中是可以直接得出。但是问题在于，如果该行为虽符合交易惯例，但是交易中还是存在虚构事实、隐瞒真相的欺诈，特别是符合民事欺诈的情形下，单纯的以符合交易管理阻却欺诈的结论可能就会存在质疑。

　　以【张广祥诈骗案】(2018)鲁0911刑初127号为例，被告人张广祥多次向王某借款，并将其住房抵押给王某。被告人张广祥在未清偿王某欠款情况下，隐瞒该房已抵押给王某的事实，与被害人张某5签订房屋买卖协议，以75万元的价格将该住房出售给被害人张某5、高某夫妇，被害人高某实际支付被告人张广祥购房款74万元后，被告人张广祥将该住房交付给被害人张某5、高某夫妇，被害人张某5、高某夫妇的父母于2015年1月28日搬入该房居住。后来被害人张某5、高某夫妇听说被告人张广祥欠很多外债，怕房子有纠纷，被害人张某5、高某夫妇提出退房，经与被告人张广祥协商，被告人张广祥答应退还被害人张某5、高某夫妇购房款，因被告人张广祥当时没有钱可退，被告人张广祥为被害人张某5、高某夫妇打了78万元的借条，被害人张某5持该借条向岱岳区法院提起诉讼，岱岳区法院出具民事调解书，双方以调解的方式结案。王某以该房早就卖给自己为由将被害人张某5、高某夫妇从该房内撵出。被害人张某5、高某夫妇从房子搬出后，暂住在被告人提供的自己经营的饭店内。被害人高某报案称因买房子被张广祥诈骗了74万元。

　　在【张广祥诈骗案】中，争议的核心在于张广祥主观上对张某5、高某73万元的购房款是否具有非法占有目的和隐瞒抵押的事实是否构成隐瞒真相的欺诈。法院经审理后认为，本案被告人张广祥收取被害人高某购房款后，将房屋交付张某5、高某夫妇，并由张某5、高某夫妇居住，因该房系小产权房，无法办理产权登记手续，按房屋买卖的交易习惯实际上已完成交付义务，双方交易行为已完成，被告人张广祥对收取高某购房款并没有非法占有的目的。在本案中，按照交易习惯完成交付义务的法律效果在于阻却非法占有目的。另一方面，被告人张广祥故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，根据民法相关规定，属于民事欺诈行为，应承担相应的民事责任，但不宜将该行为上升至刑事责任。因此，本案最终在肯定被告人张广祥存在民事欺诈的前提下，以符合交易惯例阻却非法占有目的为实质理由，否定张广祥的行为构成诈骗罪。

　　除此之外，在古玩交易过程中，根据行业交易惯例，出售者是不具有告知购买者真伪的说明义务，并且出售者会在交易过程中提醒购买者“自辨真假”或者在交易场所提示购买者“自辨真假”的警示语。正因为如此，即便出售者本身可能明知古玩是假的，该隐瞒真相的交易满足欺诈行为的认定，但该行为因符合行业交易惯例，在司法实践中对古玩交易中涉及的交易人欺诈行为不宜以诈骗罪论处。因符合行业交易惯例继而出罪的实质理由应当是阻却非法占有目的，而非阻却欺诈。

　　因此，在笔者看来，尽管从最高法赵某利诈骗案的无罪裁判中，可以得出符合交易惯例的行为不构成诈骗罪的结论，但是在具体出罪的实质根据上，应当进一步明确，符合交易惯例的行为阻却的应当是非法占有目的，而非阻却欺诈。

二、耦合式判断 OR 阶层式判断

　　诈骗罪的犯罪认定一般表现为被告人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等方式，使得被害人陷入认识错误，被害人基于认识错误而主动交付财物继而遭受财产损失。从客观构成要件而言，行为人实施欺诈行为，并因欺诈行为而使得被害人基于认识错误交付财物。从主观构成要件来看，行为人不仅需要诈骗罪的犯罪故意，还需要非法占有目的。如果行为人不满足诈骗罪主客观构成要件，则行为人的行为自然不会认定为诈骗罪。

　　阶层式的犯罪构成体系要求客观要件判断要优先于主观要件的判断，具体表现在诈骗罪认定上，则应当首先判断行为人的行为是否属于欺诈行为，在肯定欺诈行为的基础上再去考察行为人是否具有非法占有目的，而不是一上来就对非法占有目的这一主观超过要素或者主观违法要素进行考察。如徐凌波博士就对最高法在赵某利诈骗案的裁判说理上提出批评，认为“本案的裁判结论尽管正确，然而其说理顺序存在明显的嵌套：即先论证行为人没有非法占有目的，后论证被告人没有实施欺骗行为，而否定非法占有目的的理由又是缺少欺骗行为。这种耦合式的、互相嵌套的说理逻辑具有非体系性。从裁判理由所耗费的笔墨可见，耦合式的思考方式也并不具有操作上的经济性。”对此，阶层式的判断在诈骗罪的认定的确具有操作经济性便利的优势，通过最高法在赵某利诈骗案的裁判说理上是可以看出，否定非法占有目的和否定欺诈行为的说理上确实存在高度重合甚至重复。但是从徐凌波博士的论述中可以发现，其立场是将诈骗罪中的欺诈行为赋予更多实质化的理解，例如将欺骗行为界定为真相权的违反以及包含法所不允许的认识错误风险等。考虑到现有的司法裁判现实，直接否定欺诈行为径直否定诈骗犯罪的成立还是存在一定的难度。裁判者往往还是依赖对非法占有目的的判断，以区分正常民事纠纷、民事欺诈与刑事诈骗。

　　最高法在赵某利诈骗案的裁判说理还是坚持对欺诈行为进行虚构事实、隐瞒真相的形式判断，非法占有目的依然是区分正常民事纠纷、民事欺诈与刑事诈骗罪的核心要点，否则不会将被告人赵某利不具有非法占有目的作为不构成诈骗罪的首要裁判理由加以论述。换言之，在出罪理由的论证上，非法占有目的的判断更具有普遍适用的意义。如前所述，本案的核心裁判理由在于符合交易惯例的行为不宜认定为构成诈骗罪。结合第一部分的分析，在阻却非法占有目的作为实质出罪理由的观点基础上，本案耦合式、相互嵌套的同义反复，再次印证司法机关对非法占有目的判断的高度重视。

三、单次交易判断 OR 整体交易判断

　　在诈骗罪特别是合同诈骗罪的认定中，一般情况下应当将连续交易的过程视为交易整体看待，如果行为人仅是单次交易中有逾期支付、逃避支付等违约行为时，结合案件事前事中事后表现，一般认为双方存在合同履约经济纠纷，不宜按照诈骗罪或者合同诈骗罪处理。在赵某利诈骗案中，最高法裁判的其中一个重要理由就在于，在连续交易的过程中，交易双方之间的提货结算并非一一对应关系，不能以具体某一次交易未办理结算，就推定被告人赵某利属于“采取提货未付款的方式”实施诈骗。结合整体连续交易的交易背景，认为被告人赵某利的行为符合交易习惯，从而否定诈骗犯罪的成立。

　　但是在此需要特别予以指出的是，对诈骗罪特别是合同诈骗罪的认定上，一般情况下采取整体判断是适当的，不宜孤立地以单次交易作为判断标准。但是在托盘等融资性贸易特殊交易背景下，不能以前期正常交易否定单次交易过程中的诈骗行为。融资性贸易多发生在大宗商品交易过程中，交易方一般会涉及出卖方(上游)购买方(下游)、托盘方(资金提供者)以及仓储物流方等。以托盘等融资性贸易为代表的特殊交易类型，本质上以买卖之名行借贷之实。托盘方作为资金提供者，对上游和下游分别签署买卖合同，以代理采购或者赊销的方式，提供资金融通，从中收取资金收益。因此，在融资性贸易过程中，托盘方往往是人为增加的贸易环节，其最终获利是通过与上下游固定价差的方式实现融通资金的年化收益。之所以有托盘方愿意介入融资性贸易，就在于托盘方能够在连续交易过程中计入公司营业收入并获取资本收益，直到今日仍有相当部分的国有企业以各种方式参与其中。但是，融资性贸易的风险就在于大宗商品投入的资金比例大，一旦上下游、仓储物流方相互串通，托盘方对货权或货款失去控制，在连续交易中的任何一单交易，都会造成托盘方钱货两空的风险。举例说明，托盘方与上下游分别签订框架性协议，约定在一年内交易十次，前七次交易过程中各方交易均顺利完成，但是第八次交易开始，开始出现提货后不回款甚至无提单放货等情形。前七次的合法有效交易，实际上是为了第八次之后的诈骗行为做准备。在司法实践中，该种类型的诈骗或者合同诈骗，如果按照连续交易整体性的形式判断，并不满足通过履行小额合同获取大额合同的诈骗形式，会被误认为属于正常的商业合同纠纷，托盘方的利益将无法得到刑法上的保护。

　　因此，在笔者看来，在连续交易过程中，一般情况下不宜孤立地以单次交易作为判断标准。但是在托盘等融资性贸易特殊交易背景下，不能以前期正常交易否定单次交易过程中的诈骗行为。即便没有证据证明其在合同订立时即具有非法占有目的或者诈骗罪的故意，但可以论证行为人在合同履行期间构成诈骗罪以追究相关行为人的刑事责任。

作者简介

　　宋盈，现就职于北京大成律师事务所，中国人民大学刑法学博士，德国维尔茨堡刑法学联合培养博士，具有多年央企法务及刑事合规经验，在《政治与法律》等期刊发表文章数十篇。