宋盈 | 收受财物后及时退还或上交还构成受贿吗？

　　在受贿罪的认定中，国家工作人员收受请托人的财物后及时退还或者上交的，可不认定为受贿。正确把握受贿罪这一重要出罪事由，对维护受贿罪犯罪嫌疑人的合法权益具有重大意义。

相关规定

一、收受的财物退还或者上交给谁?

　　对退还或者上交给谁，应予以相对宽泛的理解，判断重点在于收受者是否有退还或上交的真实意思表示和实际行动。例如，及时上交本单位纪检部门、上级纪检部门、本级或者上级人民检察院等，都不影响上交的认定。不仅如此，由于某种原因客观上不能将财物直接上交，但收受财物后及时向单位领导或者纪检部门说明收受了财物，在具备了上交财物的条件再上交财物的，也应认定为及时上交。再如，收受者在某个场合或以电话、手机短信中明确向对方表示拒绝接受财物, 并要求对方尽快拿回所送财物, 或者要求对方提供账户以便转账退还;或者收受者安排自己的家人或下属或其他第三者代表自己去退还等, 这些都表明其退还财物的意思表示。退还给请托人或者请托人关系密切者，通过直接退还是通过第三人退还的，都不影响退还的认定。

二、及时退还或者上交需要多及时?

　　收受财物多久退还或者上交才算“及时”，司法实践认定不一。对“及时”理解主要有一个月、三个月以及合理时间三种说法。

　　主张“及时”以一个月为限，主要参照《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》第9条规定，对接收的礼品必须在一个月内交出并上交国库;中共中央办公厅、国务院《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》规定，各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内全部交出并上缴国库。相关纪检监察机关在办理案件中多以此标准对“及时”进行判断。

　　主张“及时”以三个月为限，主要参照挪用资金罪的相关规定设置为三个月。国家工作人员在明知收受财物后的三个月内应当退还;三个月是较为充足的时期，在一般人的观念内是可以发现真相和及时退还的。

　　完全以时间理解“及时”，是机械司法适用的体现。相关司法解释的起草者也认为，考虑到实践情况的复杂性和宽严相济刑事政策的需要，《受贿意见》没有规定“立即退还或上交，不是受贿”，而是规定“及时退还或上交，不是受贿”。显然，只要在合理的时间段内，且能够反映出国家工作人员主观上没有受贿的故意，就应当认定属于“及时退还或上交”。“及时”不仅限于当时当刻，如果主观上有归还或者上交的意思，但因为客观方面的原因未能立即归还或者上交，在客观障碍消除后立即归还或者上交，同样应当理解为“及时”。

三、退还或者上交部分财物的，退交部分还认定为受贿吗?

　　对收受人而言，其收受财物往往并非只有一笔，大多数情形是涉及多笔收受请托人财物。对此，司法实践中经常会出现对受贿罪数额的认定，收受人主张其退还或上交部分不是受贿，应当仅对其未退还或者上交部分认定为受贿，辩护人也多援引相关条款进行辩护。然而，检察机关或者审判机关往往不予采纳，而是在肯定其具有受贿罪犯罪故意的前提下，以退还或上交为事后赃物处分行为为由，不影响受贿罪及受贿数额的认定。

　　该争议的本质在于对收受请托人财物后及时退还或者上交出罪的实质理由理解不同。如果将该规定出罪的本质理解为欠缺受贿的犯罪故意，那么对于收受人多次收受他人贿赂，却部分退还或者上交，说明其并非具有真实的退还或者上交目的，而可能是为掩饰犯罪。因此即便收受人退还或者上交了部分财物，并不阻却受贿罪故意认定的情况下，司法实践中更倾向于全部认定为受贿，对退还或上交部分在量刑中考虑。

　　如果将出罪的理由理解为宽严相济的刑事政策的贯彻，对退还或上交财物的行为纳入有条件的出罪机制，即便具有受贿故意，收受者及时退还或上交财物的行为均不宜认定为受贿。《审判贯彻》中明确规定，“收受请托人财物后及时退还或者上交的，因其受贿故意不能确定，同时为了感化、教育潜在受贿犯罪分子，故不宜以受贿处理。”事实上在出罪根据上否定了欠缺受贿故意，而更多考虑感化、教育的宽严相济刑事政策以及一般预防的刑罚目的。

　　从事后及时退还或上交可出罪背后的刑事政策角度出发，只要收受人及时退还或上交财物，即便是部分财物的，该退还或上交部分不宜认定为受贿。

四、退还或者上交不是受贿，还构成其他犯罪吗?

　　当收受人及时退还或者上交请托人财物认为“不是受贿”，有观点提出即便认定“不是受贿”也并非意味着无罪，而是可能构成帮助毁灭证据罪。原因在于受贿罪与行贿罪作为对向犯而存在，收受者将行贿人给与的财物退还，导致司法机关不能发现证据，意味着毁灭了请托人行贿犯罪的证据，可以以帮助毁灭证据罪论处。

　　对毁灭证据罪中“毁灭”的理解，的确存在物理上的毁灭和功能上的毁灭两种，前者是指证据从物质形态上消失，如将书证销毁、将物证抛入大海等等，使证据丧失起到证明力所必须的物质特性。从该文义解释的角度来看，退还行贿人财物的行为，并不会导致行贿的犯罪对象具体财物或者财产性利益的灭失。但是，退还财物导致阻碍司法机关发现证据，则属于后者所谓功能性毁灭。即便通过扩大解释，可以将退还财物行为解释为毁灭行为，也不符合政策出台的初衷。如果将退还财物行为一律按照帮助毁灭证据罪定罪处罚，就意味着收受者除了上交之外禁止退还给请托人，并且强制性要求收受者承担检举揭发行贿者罪性的法定义务。在强调打击行贿犯罪的同时，必然顾此失彼削弱了收受者退赃上交的积极性。因此，收受人及时退还或者上交请托人财物不是受贿，也不宜再以其他犯罪论处。

五、自身或关联人、事被查处，是“查”还是“处”?

　　为了防止及时退还或上交出罪演化为受贿人员突击避险的工具，《受贿意见》明确规定因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。司法实践中，收受人在发现有危险因素存在时，为了躲避侦查，在受贿行为完毕后，制造及时退还、上交财物的假象，逃避刑事追责。

　　查处，是指查明罪状或错误，加以惩处。当收受人受贿或者请托人行贿罪案发后，退还、上交不影响受贿罪的认定自不待言。司法实践存在争议的是，对自身或关联人、事尚未进入司法程序或者尚未采取刑事强制措施，在纪检监察机关前期调查期间，收受人退还或上交是否会影响受贿罪的认定。目前司法实践中，倾向对查处偏正理解为“查”，而非“处”，即只要进入调查阶段，即便未对相关人、事处理，收受人退还或上交行为，按照《受贿意见》第九条第二款，不影响受贿罪的认定。

作者简介

　　宋盈，现就职于北京大成律师事务所，中国人民大学刑法学博士，德国维尔茨堡刑法学联合培养博士，具有多年央企法务及刑事合规经验，在《政治与法律》等期刊发表文章数十篇。