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前言
“骑墙式辩护”这个称呼似乎不是那么好听，画面感强烈，容易让人联想到一个刑事辩护律师，骑跨墙头、摇摆不定、风吹两边倒的形象，经常被认为是逻辑不洽、辩护能力欠缺的体现。或许是基于这个原因，实务界也常把这种辩护的方式称之为“两端式辩护”“无罪辩护罪轻辩”，相较于前者，这两个称呼好像中立一些、文雅一些，至少画面感没有那么强烈。
然而，“骑墙式辩护”的称谓传播范围更广，虽不够文雅，但好在形象、朗朗上口，令人过目难忘。所以，下文也用这个称谓进行论述，以揭开“骑墙式辩护”的真正面纱。
一、什么是“骑墙式辩护” ?
简单来说，“骑墙式辩护”就是指辩护律师做出两种不同的、存在紧密关联的辩护策略，从类型化的角度来看，大致可以分为两种情形：其一，辩护人对刑事案件的定罪部分作无罪辩护，又在量刑部分发表罪轻辩护的意见。换言之，在同一个案件中，辩护律师既作无罪辩护，又作罪轻辩护;其二，被告人自己作认罪认罚，辩护律师却进行无罪辩护，即辩护律师与被告人发表不同的辩护意见。以上两种情况均属于“骑墙式辩护”的当然内涵，是本文讨论的重点。
二、为什么要作“骑墙式辩护” ?
虽然在同一个案件中同时作无罪辩护和罪轻辩护，乍一看，属实有点违反常识，但是不能据此就简单将“骑墙式辩护”理解为不经之谈。法学是一门思辨的学科，刑事法律尤是，我们需要透过现象抓本质，而不能囿于管中窥豹、一隅之见，如此做法，只能固步自封、停滞不前。至于，为什么需要作骑墙式辩护，笔者以为，至少有以下几点理由：
(一)认识的有限性
人的认识是有限的，看问题的角度不同，不同人对同一事物的认识很有可能是不一致的，也很有可能得出不同的结论，正所谓：横看成岭侧成峰，远近高低各不同。对于个案而言，案件事实纷繁复杂，卷宗材料更是浩如烟海，公诉人、辩护人实则都是基于侦查、调查所取得的证据材料，尽量地还原、接近客观事实，各自讲述各自的故事，等待裁判者基于自己的认识作出最终裁决。面对公诉方的有罪指控，审判人员可以作出无罪或者有罪的判决，既如此，那么就应当允许辩护人也作出幅度更大、范围更广的辩护策略。
对于案件证据的认识，证明标准的认定，每个人的看法或多或少会存在差别，尤其是在证据是否充分、是否足够排除合理怀疑、是否具有证明力等问题上，面对一些在证据上模棱两可、罪与非罪界限模糊的案件，控辩审的认知很有可能不一样。对于这类案件，辩护人可能认为证据证明力不够，证据标准尚不足以达到排除合理怀疑，或者是认为案件情节显著轻微、危害不大，应当无罪辩护;而碰到严格一点的公诉人，在他们的认知里，可能又认为证据的证明标准基本够了，虽然情节轻微但具备一定的危害性，可以认定有罪。
这种情况时有发生，如果辩护人发表了无罪的辩护意见就不允许再发表罪轻辩护或量刑辩护的意见，一是不利于查清案件事实，二是损害了当事人的合法权益，三是限制了辩护人的辩护权。因为裁判者最终有可能作出了有罪判决，涉及到量刑的诸多法定和酌定情节也需要予以充分考量。因此，我们还是要承认人与人之间的认识上确实存在一定的差异性和有限性。
(二)辩护权的独立性
根据《刑事诉讼法》第三十七条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。这条也被认为是律师独立辩护权的体现。
因此，即便被告人认罪认罚了，也不影响辩护人作出符合案件事实、法律规定的无罪辩护。
此外，法律规定了辩护律师具有独立辩护权，并未对如何辩护、辩护范围作出限制，法无禁止即自由，在不违背当事人利益的前提下，辩护律师当然可以同时作出无罪辩护和罪轻辩护。
(三)被告人权利的保障性
如前所述，辩护律师应当具有忠诚义务，即辩护律师应当将维护被告人的利益作为辩护的目标，尽最大的努力将这个目标最大化的实现。在某些案件中，“骑墙式辩护”更能够实现被告人利益的最大化。对于涉案的被告人而言，无罪判决显然是最为有利的结果，如果案件本身有一定的无罪可能性，辩护律师应当积极争取;如果争取不到最有利的结果，也应当争取最有利的量刑，需要向法庭展现被告人可能具有的诸多法定和酌定从轻、减轻的情节，以更好地保障被告人的合法权益。
三、认罪认罚后能否作“骑墙式辩护” ?
被告人认罪认罚后，在律师的见证下，签订了认罪认罚具结书，那么，对于这种情况，辩护律师能否继续作无罪辩护呢?笔者以为，依然是可行的，理由如下：
第一，在认罪认罚具结书上签字更多的应当是对犯罪嫌疑人自愿性、主动性、非强迫性的一个见证，而非对于案件定罪、量刑的背书。对于某些案件而言，如果辩护律师从专业上判断，被告人的行为不构成犯罪，完全可以作证据不足、疑罪从无、显著轻微等理由的无罪辩护。
第二，支撑坦白、认罪认罚等从宽处罚情节的正当性根据应当是功利主义诉求和刑罚个别化的原则，其关注的重点就在于犯罪嫌疑人或被告人自身是否如实供述自己罪行，接受处罚，辩护律师或者其他人员对案件的意见并不是“认罪认罚”的构成要件。正因如此，辩护律师基于独立辩护权和对行为人的忠诚义务，在不违背事实真实的情况下，作更加有利于行为人的无罪辩护，应当不影响被告人“认罪认罚从宽”的认定，否则就属于被告人因他人行为而承受不利后果，违背追责原则和刑罚个别化主义。
第三，“认罪”应当作限制解释，除了“如实供述犯罪事实”之外不能添加其他任何冗余的内容。因为，我们不能苛求被告人是一个法律专家，精通罪与非罪、此罪与彼罪的构成差异，尤其是市场经济飞速发展，法定犯的种类和构成要件越来越复杂，被告人只能“如实供述犯罪事实”，对于罪名、性质等不了解、不清楚实属正常。
而就我国刑事法律而言，否定犯罪成立的情形是很多的，大体可以分为事实无罪和法律无罪两种情形，而对于法律无罪(如追诉时效、疑罪从无等)，被告人通常不具有认识可能性。但是，作为辩护律师，我们应当要专业、尽责。例如，在某一个认罪认罚案件当中，辩护律师经过思考后发现，或者开庭前后发现：本案属于“已经超过追诉时效、证据达不到证明标准(疑罪从无)或者属于刑法第13条情节显著轻微的”，面对这种情形，难道还要因为被告人“认罪认罚”去否定辩护律师继续作无罪辩护的可行性吗?
四、怎么作“骑墙式辩护” ?
虽然“骑墙式辩护”具有合法性和合理性，但是，在实践中具体操作的时候，还是要注意以下几点：
第一，案件选择的重要性。并非所有的案件都适合“骑墙式辩护”，这是一种以事实为依据的递进辩护。换言之，“骑墙式辩护”包括两种不同的辩护观点，这两种观点的基础在于案件事实的不确定性和法律认识的不统一性，“骑墙式”辩护观点的提出必须基于对事实的分析判断，遵循“先证据、后事实、再结论”的逻辑顺序。因此，只有事实、法律上确实存在无罪可能性的情况下，才选择“骑墙式辩护”，这种辩护思路绝不是简单罗列两种或者几种辩护观点，而是基于事实分析而逐层提出的辩护意见。
第二，充分沟通的必要性。这种中国式的“无罪辩护”，主要还是基于对被告人合法权益最大化的考量。虽然辩护律师拥有独立辩护权，但这种辩护权只是独立于侦、控、审三方，并不独立于被告人，那充分沟通就显得十分必要了。辩护律师选择这种辩护策略时，至少要求得到被告人同意、支持，及时沟通角色分工，告知辩护目标和案件事实，充分尊重被告人的意志。只有这样，“骑墙式辩护”才能发挥功效，事半功倍，辩护人才能无后顾之忧，避免纠纷和麻烦。
第三，提出方式的有效性。对于一般的“骑墙式辩护”而言，有明确的法律规定，可以直接援引法条作为辩护的依据(文末附注)，也有很多辩护人会选择这样一种话术：“首先，辩护人认为被告人某某某不构成某某罪，但如果法庭最终认定某某构成犯罪的话，请合议庭注意本案存在以下几点量刑情节”。对于被告人认罪认罚的案件，能否作无罪辩护实则是没有明确的法条依据的，但是有法理基础，具有合理性。此时，就需要注重和司法机关的提前沟通，争取达成共识，避免对抗，除了以上释法说理之外，也可以援引最高法、最高检以及知名学者的观点，如最高检副检察长陈国庆、中国人民大学教授樊崇义曾对此就作出了肯定的表述。
第四，辩护思路的谨慎性。虽然“骑墙式辩护”有法律、法理依据，但是认罪认罚从宽制度的实践，主要功能仍是在于解决“案多人少”的司法困局，实现繁简分流，提高诉讼效率，节约司法资源。如果在被告人认罪认罚之后，辩护人继续无罪辩护的思路，说明案件事实可能存在争议，即便不影响被告人认罪认罚从宽的量刑待遇，但是，适用速裁程序进行裁判的可能性就会减小，转为普通程序审理的概率会增大，增加司法诉累，也有可能会引起司法人员的内心反感和负面评价。因此，选择“骑墙式辩护”，一方面要考虑案件本身的可操作性性，另一方面也得注意辩护思路的谨慎性，权衡利弊，作出最优于被告人的选择。
如《江苏省高级人民法院关于办理认罪认罚刑事案件的指导意见》为例，该意见第十二条即规定，“对于被告人认罪认罚，案件事实清楚，证据确实、充分的案件，符合下列情形之一的，人民法院应当适用普通程序……辩护人进行无罪辩护，被告人不同意无罪意见，坚持认罪认罚的”。此处间接认可了在认罪认罚案件中，律师可以做无罪辩护。这种规定在保障被告人通过认罪认罚制度获得从轻处罚权利的同时保障了律师的独立辩护权，值得提倡与借鉴。但是，转为普通程序的做法也规劝辩护律师慎用认罪认罚制度下的无罪辩护策略，避免对认罪认罚从宽制度效率价值的正面冲击，在实践中具有相当的可行性。
结语
笔者以为，在同一个案件中，辩护律师既作无罪辩护又作罪轻辩护，其实是没有障碍的，且具有明确的法律依据。之所以有人质疑“骑墙式辩护”的不合理性，多是在于感官层面的初步理解，存在一定的认识误区，没有理解辩护权真正含义。
“骑墙式辩护”目的不在骑墙，而在于更有效地辩护。它不是一种矛盾的表述，而是一种智慧和谋略，是法律所允许的辩护策略，亦是自然情理的当然需求，不应该成为一种诉讼阻碍或者异置为一种逻辑矛盾、辩护能力低下的不当评价。客观而言，认罪认罚从宽制度设计的初衷，在一定程度上压缩了“骑墙式辩护”的空间，对辩护律师的执业能力和执业水平提出了更高的要求，需要在诉讼风险和被告人权利保障之间寻求最佳平衡点，弱化风险，强化权利，以辩护之艺术，谨慎、专业地履行对被告人的“忠诚义务”以及对案件事实的“真实义务”。
附：
1.2021年3月1日，最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释278条第2款规定：“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实。”第283条第2款规定：“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以指引控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑和其他问题。”
2.2020年11月5日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部正式颁布《关于规范量刑程序若干问题的意见》第15条第3款规定：“被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的，不影响作无罪辩解或者辩护。”
3.2018年10月26日，《刑事诉讼法》第198条第3款规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”
4.2018年1月1日，最高人民法院发布《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第44条规定：“被告人当庭不认罪或者辩护人作无罪辩护的，法庭对定罪事实进行调查后，可以对与量刑有关的事实、证据进行调查。被告人及其辩护人可以当庭发表质证意见，出示证明被告人罪轻或者无罪的证据。被告人及其辩护人参加量刑事实、证据的调查，不影响无罪辩解或者辩护。”
5.2017年9月20日，中华全国律师协会发布的《律师办理刑事案件规范》第118条规定：“律师做无罪辩护的案件，法庭辩护时，辩护律师可以先就定性问题发表辩护意见，然后就量刑问题发表意见。”
6.2015年9月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发的《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”
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