新闻中心
News center
News center
前言
近年来，非法集资案件频发，国家对于这种扰乱金融秩序和影响社会稳定的案件也呈现出严厉打击的态势，一定程度上有效保护了国家金融安全和人民群众的财产利益。然而，具体个案的定性仍需在法律的框架内进行讨论，罪刑法定是刑法的“帝王原则”，司法机关不能为了某一目标而突破这一原则。以笔者团队在办的一起售卖香港上市公司股票的非法集资案为例，由于介入时已经是在一审开庭之后了，出于当事人利益最大化的考量，律师团队经与当事人确认选择罪轻辩护，但是如果仅在刑法的框架下探讨，本案到底该如何定性，笔者认为仍然存在很大的讨论空间。
案情梗概
张三的公司在香港借壳上市后手上握有大量香港上市公司股票，张三因融资需求与多名投资者签订了投资协议，约定以当前股价的30%-50%不等出售部分股票，并宣称该股票日后仍会大涨。投资者在收到股票后6个月封闭期内不交易，6个月后如果股票价格低于买入时的价格，则由张三补足亏损部分。后股票价格一路下跌，投资者损失惨重，遂报案。公安机关以非法吸收公众存款罪立案侦查。
非法吸收公众存款罪分析
上述案例是根据笔者团队亲办案件改编而来，虽然目前该案已经进入法院审理阶段，公诉机关也是以非法吸收公众存款罪起诉，然而，这种行为是否构成犯罪，笔者认为仍然值得商榷。
本案指控的“非吸行为”与典型的非法集资行为有所不同，至少需要澄清以下问题：张三出售香港上市公司股票的行为是否属于“集资行为”?是否符合非法吸收公众存款罪“四性特征”之中的“非法性”和“利诱性”特征?是否构成擅自发行股票罪?
1.出售香港上市公司股票的行为是否属于“集资行为”?
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条第(五)项规定：“不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。”
案例中张三出售的香港上市公司的股票是真实的、有实际价值的，投资者也从香港证券公司实际拿到了纸质股票。在此过程中，张三与投资者以一定对价实现钱股交换，应是一种合法的资本转换，本质上是“一手交钱，一手交货”的双向交易行为，而非单向的集资行为。该行为与上述司法解释规定的虚假股票交易明显不同，不能据此认定为非
2.在境内出售香港上市公司股票是否符合非法吸收公众存款罪的“非法性”特征?
根据上述司法解释的规定，“非法性”特征是指违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。
本案特殊之处在于，双方进行的是港股交易，而无论是大陆法律还是香港法律，并不禁止境内的港股交易。港交所允许场外交易，香港股票分为纸质股票和电子股票，电子股票可以直接买卖，纸质股票需要签订转让书后，到香港税务局缴纳税款，然后向证券公司申报即可。
场外股票交易是香港法律认可的交易方式，也不为大陆法律法规所禁止。本案中大部分投资者根据投资协议拿到了港股对应的纸质股票，并无违反国家金融管理法律规定，也无需经有关部门依法批准。
因此，张三销售港股的行为应是买卖双方合法的交易行为，而非刑法意义上的“非法吸收资金”的行为。
3.仅承诺保本，未承诺支付利息或收益，是否符合“利诱性”特征?
根据上述司法解释的规定，“利诱性”特征是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。可见，保本的同时还要保收益，集资参与人即所谓的投资者也正是因为本金之外有利可图才会参与非法集资。因此，承诺保本付息或承诺保本、保收益、保回报，是非法吸收公众存款罪的必备要件。
本案中，张三在出售香港上市公司股票过程中，其实并未向投资者承诺保收益。投资协议中约定：“如果该均价低于每股价格，则乙方(张三)将对该部分损失以向甲方(投资者)转让额外的股票的形式进行补偿”。可见，即便认为张三对投资者曾作出过承诺，也仅是承诺对投资者损失的部分进行补偿，对于投资收益的部分没有任何约定。该约定只是一个保本的承诺，而非保收益、保回报的承诺，并没有像金融机构吸储一样，保本的同时还要付息。在没有承诺给付回报的情况下，张三的行为自然缺乏非法吸收公众存款罪的“利诱性”特征。
资本是趋利的，本案中投资者明知张三不承诺保收益、保回报，为什么仍然愿意投资呢?其实投资者做的就是“低买高卖”的买卖，收益点在于预期将来股票价格上涨，然后抛出获利。说白了，本质上仍是“炒股”，而非“存款”，但与正常“炒股”不同的是，本金有保证，与正常“存款”不同的是，利息无保障。
擅自发行股票罪分析
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第六条规定：“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”
如果张三的行为不符合非法吸收公众存款罪的特征，那么，其转让香港上市公司股票的行为是否属于上述司法解释所规定的擅自发行股票的行为呢?
笔者认为，张三也不构成擅自发行股票罪。首先，如上所述，港交所并不禁止场外交易，张三所持或控制的股票是香港上市公司已发行股票，同时也履行了场外交易要求的相关手续，对此并不需要大陆主管部门的批准，并不违反大陆法律。其次，投资金额虽然巨大，但是投资人数也没有超过上述司法解释规定的200人。因此，也不应以擅自发行股票罪追究其刑事责任。
结语
投资有风险，是我们常挂在嘴边的一句话，然而“融资有风险”却鲜有人提及。为了突破“融资难”的瓶颈，不少企业费尽心思，融资方式也是推陈出新，有些不惜动起了歪脑筋，孰不知却是在违法犯罪的边缘盲目试探。虽然，个案在法律层面探讨未必构罪，但其刑事法律风险却并不因此解除。与其亡羊补牢不如未雨绸缪，事前邀请专业律师把脉，及时识别风险、远离风险方是长久之计。
律师简介
马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人，大成中国区刑委会副主任，大成刑辩学院副院长，深圳市律协刑委会副主任。
马成律师团队系由马成律师于2012年创建的专注经济犯罪、商业犯罪、职务犯罪案件的刑事法律服务团队。团队成员均毕业于中国一流法律院校，多数成员拥有硕士和博士学位，法学专业知识扎实，学术理论功底深厚。部分成员具有在公、检、法等国家机关从事司法工作的丰富经验，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。团队成立以来，先后邀请多名高校教授、知名刑辩律师组成重大疑难案件专家顾问团，力求理论与司法实践相结合，最大程度的维护客户的权益。目前，团队已承办许多在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部督办的特大案件。许多经典案例案情复杂，涉案标的大，广受社会关注，办案效果获得客户与同行的一致好评，例如：
✦ 公安部督办的“闪电一号”骗取出口退税案
✦ 阿里巴巴集团某副总裁非国家工作人员受贿案
✦ 国际某知名通讯公司高管职务侵占案
✦ 河南省某市农行14.5亿诈骗案
✦ 新加坡某上市公司某首席财务官涉嫌合同诈骗、职务侵占案
✦ 胡润富豪榜前二十富豪、全国政协委员某知名企业家逃税案
