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帮助信息网络犯罪活动罪(本文简称为“帮信罪”)是2015年《刑法修正案(九)》新增第287条之二所规定的罪名。2020年以来，帮信罪案件数量呈现指数级增长。根据公开裁判信息，在指控帮信罪的案件中，2020年全年审结案件数量为2020年之前案件总数量的近20倍;而2021年仅半年余的案件数量便已达到2020年全案案件数量的两倍之多。这一现象的出现，一方面是缘于我国近年重点打击网络犯罪的刑事政策，另一方面是由于帮信罪是针对当今网络犯罪的隐蔽性、匿名性、独立性等特性而“量身打造”的罪名，只要网络犯罪呈高发态势，帮信罪就必然会成为高发罪名之一。
在帮信罪的规定中，其行为被描述为其他犯罪的帮助行为，故帮信罪有时被认为是部分帮助行为正犯化罪名，此逻辑也被很多辩护人所采用，以期将犯罪嫌疑人、被告人的罪责从较重的他罪共犯变更为处刑较轻的帮信罪。但第287条之二第三款“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定(下称“竞合从重条款”)又让这种辩护思路受到了一定阻碍。本文对若干帮信罪改判案例中的改判理由进行梳理，探究司法实践中对帮信罪与他罪共犯关系的认定倾向，以及哪些理由更能引起裁判者的共鸣。本文仅对这种倾向进行社会学式的客观梳理，探讨给刑事辩护带来的辩护空间，暂不对其在刑法理论上是否合理作出评价。
一、行为人未认识到他人犯罪的具体事实、仅认识到犯罪可能性的，不认定为他罪共犯，而认定为帮信罪
帮信罪的立法目的之一在于，网络犯罪发展至今，已越来越呈现复杂、隐蔽、分段的特点，参与不同环节的行为人之间有时互不认识，对彼此的行为认识程度较低，也没有直接和明确的犯意联络，若以传统的共犯评价存在一定困难。因此，将独立性较强、认识程度较低的行为人评价为帮信罪，是该罪的应有之义。
在(2019)皖06刑终278号“郑某、唐某、张某等集资诈骗罪”一案中，上诉人郭某、庄某按照他人的要求制作用于金融活动的网站并删除数据。安徽省淮北市中级人民法院认为“郭某、庄某明知他人要求设计开发的平台用于金融活动，未要求提供资质，且平台具有高额利息、发展会员获取动态收益、手工匹配会员投资等运行模式，可能用于实施网络犯罪，仍设计开发平台并进行安全维护，后帮助关闭平台及删除相关数据，其行为均符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成要件”，撤销原审法院郭某、庄某犯集资诈骗罪的判决，改判二人犯帮信罪。
在(2016)浙06刑终307号“王某甲、陈某、王某乙、王某丙诈骗案”中，浙江省绍兴市中级人民法院认为上诉人游某“经营网络科技公司，出于牟利目的为其他公司网络商城的运行提供技术帮助与支持。游某对其他公司的违法行为有一定程度的认知，但对其他公司实施犯罪的具体内容、过程并不明确知道”，撤销游某诈骗罪的判决，改判帮信罪。
在(2020)浙10刑终43号“陈某、柯某、陈某等诈骗案”中，浙江省台州市中级人民法院认为原审被告人柯某“关于其通过电视节目及咨询中间人知晓银行卡会被用于诈骗的讲法只有其一人的供述，故认定其明知出售的银行卡会被用于诈骗的证据不足”，故认定“被告人陈某甲、苏某、陈某乙明知他人实施电信网络诈骗，仍出售信用卡帮助犯罪实施，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪”，但“被告人柯某明知他人实施信息网络犯罪，仍出售信用卡帮助犯罪实施，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪”，仅将柯某一人由诈骗罪改判为帮信罪。
但是，行为人仅认识到他人犯罪的概括性事实或可能性，是否已经可以以间接故意或是概括故意的心理将其评价为他罪共犯，存在一定讨论空间。若是，则由于竞合从重条款的存在，帮信罪是否失去了适用情形及独立入罪的价值;若不是，则是否会对传统帮助犯的认定产生一定影响。本文对此不作讨论，但基于以上三个改判案例可以看出，行为人不明知他人实施犯罪的具体内容有时会成为有力的辩护观点。
二、行为人与他人无犯意联络的，不认定为他罪共犯，认定为帮信罪
在(2021)湘05刑终137号“王某、贺某诈骗案”中，上诉人贺某得知为境外诈骗集团提供账户可以获利，便让王某与自己共同购买、维护提供给境外诈骗集团的账户。湖南省邵阳市中级人民法院认为“王某、贺某与境外电信诈骗的人员互不相识，双方在事前、事中、事后没有诈骗犯意联络，客观上王某、贺某只贩卖账号获利，而没有参与诈骗金额的分配，其行为不构成诈骗共同犯罪”，撤销二人诈骗罪的判决，改判帮信罪。
在(2021)晋11刑终13号“陈某诈骗案”中，陈某为谋取非法利益，多次雇佣多人注册公司、开设对公账户，并绑定U盾、手机银行进行销售，为电信网络诈骗犯罪分子收取资金提供工具。山西省吕梁市中级人民法院虽未明确解释上诉人陈某为何不构成诈骗罪共犯，但认为“虽现有证据不足以证明其和上线具有实施诈骗犯罪的通谋，但结合其犯罪行为、认知能力、既往经历、交易对象等情况，可以认定其明知他人利用信息网络实施犯罪仍提供帮助。”
然而，这一逻辑同样面临与他罪共犯的竞合问题。与其说“没有犯意联络”阻却了他罪共犯的构成，不如说“没有犯意联络”为帮信罪的适用提供了合理的理由。
三、构成帮信罪的，不再认定为他罪共犯
即前文提到的帮助行为正犯化。虽然刑法有竞合从重的规定，但依然有二审法院依此理由认为构成帮信罪的行为不再构成其他犯罪。在前文提到的(2016)浙06刑终307号“王某甲、陈某、王某乙、王某丙诈骗案”中，浙江省绍兴市中级人民法院认为：“游某的行为实施于《中华人民共和国刑法修正案(九)》实施前，根据旧法规定对其行为应以诈骗罪的共犯论处。《中华人民共和国刑法修正案(九)》实施后，对游某的行为应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。该罪相比诈骗罪处罚较轻，按从旧兼从轻原则，对其应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑。”
浙江省绍兴市中级人民法院的裁判理由便包含了“不再认定为他罪共犯，而按帮信罪处罚”的逻辑。因为如果认为二者可以同时构成，便会得出矛盾：若此案中诈骗罪的共犯处罚更重，则不论依新法还是旧法都应评价为诈骗罪的共犯，不会因从旧兼从轻原则而评价为帮信罪;若此案中帮信罪的处罚更重，则应以从旧兼从轻原则适用旧法而评价为诈骗罪——换言之，如果认为帮信罪与他罪共犯可以竞合，则在本案中不会出现适用帮信罪的结果。但是，“不再认定为他罪共犯，而按帮信罪处罚”这一逻辑毕竟与竞合从重条款形成了一定矛盾，其合理性仍有待商榷。
无独有偶。在(2020)皖06刑终10号“梁某、邓某、李某等诈骗案”中，李某明知他人实施诈骗仍为其制作虚假彩票网站并提供技术支持。安徽省淮北市中级人民法院认为：“按照2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，李某的行为确已构成诈骗罪。但2015年11月1日施行的《刑法修正案(九)》已对该司法解释的部分规定进行了修正，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，情节严重的行为规定为帮助信息网络犯罪活动罪。”
且不论《刑法修正案(九)》是否足以使《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条不再适用，本案李某的行为从共犯原理的角度已经构成诈骗罪。安徽省淮北市中级人民法院未比较帮信罪与诈骗罪共犯的处罚而径直选择评价为帮信罪，同样是采用了“不再认定为他罪共犯，而按帮信罪处罚”的逻辑。
综合这些案例，被评价为帮信罪的行为人的特点主要在于，帮信罪的行为人的目的往往是通过提供自己的技术支持而获利，而非刻意使他人进行某些具体犯罪行为;对他人如何使用自己提供的技术持放任态度，即使他人实施的行为具有犯罪表象;独立于实施具体犯罪行为的组织，有些自己经营公司;仅参与自己提供的技术所在的一环，对其他环节不参与亦不知情;有着某些特定的技术技能，向多人提供过相似的技术支持等。
本文仅对二审改判案例进行统计，以期梳理司法实践中相对较为权威或流行的观点。当然，实践中也不乏很多与上文的案情相似但裁判结果不同的一审与二审案例;亦存在与上文观点相同的一审判决。这一现象的根本原因在于帮信罪与其他犯罪的关系尚未厘清，存在争议。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2021年6月刚刚发布实施的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第十条又作出与刑法第二百八十七条之二相似的规定——“符合刑法第二百八十七条之二规定的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，可以预见关于帮信罪的争议还会继续。而争议便意味着空间，作为辩护人，我们应当接受不同案件司法实践的差异，更要利用这些差异，在每个个案中寻找最佳的辩护实现路径。
律师简介
何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成刑辩学院副院长、大成杭州办公室刑事业务部主任、浙江省法学会金融法学研究会理事、杭州市刑民交叉法律事务专业委员会副主任、刑事风险防范专业委员会委员。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，对经济领域犯罪辩护颇有心得。
