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帮助信息网络犯罪活动罪是《刑法修正案(九)》的新增犯罪罪名，通过法律拟制的方式将帮助行为正犯化，以期实现规制向网络犯罪提供技术支持和其他帮助的行为，对网络犯罪实施全链条惩治的立法目的。
随着公安部“断卡”、“清网”等行动部署的展开，涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)案件突然增加，数量较大。该类刑事犯罪案件的侦办单位是公安机关，在侦查中，涉嫌此罪的案件往往处于正犯犯罪案件的从属地位，且一般涉及人数较多，流水单据与涉案事实关联性对比复杂。司法实践中，有的公安机关对只要将银行卡租借给他人，获利1万元以上的情况，即予以立案追究刑责。司法实务中部分检、法机关对“主观明知”与“客观帮助”的认定标准过于宽泛，裁判文书中对这两个关键问题的说理往往一笔带过，一定程度上降低入刑门槛，降低了刑事案件证明标准。
笔者最近办理了一起因租借银行卡而涉嫌“帮信罪”的案件，包括委托人在内，委托人的妻子、夫妻双方父母、叔伯及表兄弟均因涉嫌“帮信罪”被立案侦查，移送审查起诉。委托人是家庭中的经济主要支柱，靠开出租车为生，因疫情原因，家庭没有经济来源。面对妻子生产，母亲手术以及房贷等债务，为了缓解生活压力，在其表兄的介绍下将自己及家人的银行卡租借给表哥。表哥又租借给网络赌博的相关人，谋取了租借差价。辩护人查阅卷宗及多次询问委托人发现，没有证据证明委托人对租借银行卡用于犯罪行为是知道或者明知，使其在案件中，处于对“帮信罪”犯罪嫌疑人的帮助地位。如此间接帮助行为，是否符合我国刑法修正案(九)中关于“帮信罪”的犯罪构成，其行为构成犯罪的证明标准应该如何把握，引起笔者关注。
一、帮助办理银行卡类“帮信罪”案件呈逐年增长的趋势，且适用简易程序和认罪认罚规则比率较高，客观上可能降低了刑事案件的证明标准
在北大法宝网站(www.pkulaw.com，时间节点：2021年9月7日11点30分)中，以“帮助信息网络犯罪活动罪”为案由，以“支付结算”为全文关键词，以“银行卡”为本院认为部分关键词进行检索，获得《刑法修正案(九)》生效至2021年5月31日期间的刑事裁判文书843份，其中判决书823份，裁定书18份，其他文书2份。
其中，2018年1份，2019年9份，2020年258份，2021年575份。可见帮助办理银行卡类“帮信罪”的数量呈逐年增长的趋势。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕15 号，以下简称《解释》)于2019年11月1日起施行，该解释明确了帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知推定规则及入罪标准，使得“帮信罪”的案件数量在2020年大幅度攀升。
“帮信罪”的法定最高刑为三年有期徒刑，属轻罪。就审理程序而言，843份刑事裁判文书中有501份适用了简易程序，33份适用了速裁程序。且本罪的审理与认罪认罚从宽制度紧密贴合，在843份刑事裁判文书中，适用认罪认罚从宽制度的多达649件。
“帮信罪”案件审理中，因为法定刑期较短，社会危害不大，处罚较轻，涉案证据繁琐，往往适用认罪认罚从宽制度及简易、速裁程序，节约了诉讼成本，提高了办案效率，但也客观导致部分案件相对了证明降低标准。
二、关于帮助办理银行卡类“帮信罪”案件在司法裁判中的认定情况分析
(一)司法裁判中关于对“明知”这一主观要件大多采取了直接认定的方式，论证说理明显不足，认定标准模糊
《刑法》第二百八十七条之二的规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
帮助者“明知”他人利用信息网络实施犯罪是“帮信罪”成立的主观构成要件。司法实践中侦查机关收集犯罪行为人主观明知的直接证据难度较大。其证据来源主要是当事人供述，银行卡流水及微信等关于租金收取的证明材料。为解决这一问题，《解释》中对“明知”的认定进行了细化。
《解释》第 11 条规定：“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪(但是有相反证据的除外)：(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)交易价格或者方式明显异常的;(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的;(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(七)其他足以认定行为人明知的情形。”
根据该司法解释的规定，对于明知的认定可以采取“推定明知”的方式，但这并不代表应该降低了刑事诉讼中的证明标准。经检索发现，在司法实践的案件处理中，对于“明知”进行说理或论证的裁判文书数量极少。如：
张志强帮助信息网络犯罪活动罪(2021)豫0311刑初295号：“被告人张志强在明知不得将个人名下银行卡出租、出借的情况下，仍将多张银行卡及配套的U盾和手机卡交予陌生人刷流水，结合其认知能力及阅历，其对银行卡可能被用于违法犯罪应当是明知的，但其仍放任危害后果的发生，故其具有犯罪故意。”
董添生帮助信息网络犯罪活动罪(2021)豫1702刑初381号：“董添生在侦查阶段多次供述其朋友阻止其售卖银行卡，别人可能使用其银行卡实施违法犯罪活动，董添生还以每张1000元价格向他人出售银行卡，该行为属于法律规定禁止的违法犯罪行为，交易价格超出其办理银行卡的成本，交易价格明显异常，足以认定董添生售卖银行卡时主观上就明知他人可能用于犯罪活动。”
绝大多数的裁判文书中对于“明知”这一关键要件采用直接认定的方式，这致使“明知”要件的证明标准十分模糊。再加上实务中较多适用认罪认罚从宽制度及简易程序，不恰当地降低了该类犯罪的证明标准，违背了认罪认罚从宽制度的原理和《解释》出台的初衷。
(二)帮助办理银行卡类“帮信罪”案件中存在部分情况属于“帮助的帮助”，与直接提供支付结算服务和法条中其他具有技术性的帮助行为不具有等价性
《刑法》第二百八十七条之二的规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
该法条采用了未完全列举的方式划分了帮助行为的种类，2019年出台的《解释》中没有对帮助行为做进一步解释，致使在司法适用就帮助行为的认定，可能存在对行为定性不准确或者过分扩大打击范围的问题。
帮助办理银行卡类“帮信罪”案件行为人所提供的银行卡的方式一般为将自己名下的银行卡出租转借给他人，由租用银行卡的人直接从事相关犯罪的支付结算环节。对于该类情况，司法机关一般认定提供银行卡的行为人成立帮助信息网络犯罪活动罪，但其并没有直接参与相关犯罪的帮助环节，应当属于“对于帮助的帮助”，与直接提供支付结算帮助等行为并不具有等价性。
中国人民银行《银行卡业务管理办法》第五十九条规定：“持卡人出租或转借其信用卡及其账户的，发卡银行应当责令其改正，并对其处以1000元人民币以内的罚款(由发卡银行在申请表、领用合约等契约性文件中事先约定)。”根据刑法的谦抑性原理，行为人将自己名下的银行卡出租转借看似提供帮助，但无法达到值得刑法规制的程度。
反观《刑法》第二百八十七条之二中列举的帮助行为，如提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持等，都是具有一定技术性的帮助行为。而银行卡出租转借这种“帮助的帮助”的行为与法条列举中的行为是否具有等价性值得商讨，以免产生帮助信息网络犯罪活动罪适用的泛化。
三、帮助办理银行卡类“帮信罪”应当谨慎适用推定认定“明知”，综合审慎评价“帮助”行为，达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准
(一)“帮信罪”的立法目的在于扩大信息网络相关犯罪的处罚力度，但并不能因此降低其在刑事诉讼中的证明标准
帮助信息网络犯罪活动罪将原属于帮助他人犯罪的行为以正犯化，旨在进一步完善我国现有的网络空间犯罪规制体系。“帮信罪”的确立是立法机关面对网络空间犯罪主体的行为隐蔽性、意思不确定性、危害扩张性而采取明确帮助行为的入罪化决策，帮助信息网络犯罪活动罪近几年呈爆发式发展趋势。
通过对所帮助之罪主观“明知”和客观“帮助”认定的梳理，笔者认为目前法律和司法解释对帮助信息网络犯罪活动罪的立法态度比较宽松，打击面已经超出了实际需要。存在人为扩大打击范围，降低证明标准的问题。但我国刑事诉讼证明标准实行一元化制度，“帮信罪”和所有刑事案件一样，应当统一适用法定证明标准，即案件事实清楚，证据确实、充分。
(二)“帮信罪”的证明标准不能因认罪认罚从宽制度的适用而降低，仍应达到案件事实清楚，证据确实、充分的程度
我国认罪认罚从宽制度虽然存在程序从简、处罚从宽的特征，但并不能因此降低刑事诉讼中的证明标准。从裁判文书的分析可以看出，帮助信息网络犯罪活动罪在司法实践中，对主观“明知”认定上多数采取了推定的态度，大幅度降低证明标准。宽泛的认定标准违反了刑法的谦抑性，将会导致打击面过广，这违背了认罪认罚从宽制度的规定和帮助信息网络犯罪活动罪司法解释的初衷。坚持法定证明标准是确保认罪认罚案件事实认定符合客观真相的重要举措。
四、对帮助办理银行卡类“帮信罪”案件的证明标准建议
(一)对主观“明知”的证明应当谨慎使用推定认定，从属于共同犯罪的一般规则
就目前的司法实践情况而言，只要认为行为人实施了异常的行为，就存在对所帮助之罪的“明知”，大幅度降低了“明知”的证明标准。本罪的性质是帮助行为正犯化，因此应当从属于共同犯罪的一般规则。在我国刑法理论中，共同犯罪以共同故意为必要，以共同的意思联络为前提，如果认为单方面的疏忽构成帮助信息网络活动罪，无疑变相扩大了共同犯罪的打击范围。当然，必须承认帮助信息网络犯罪活动罪设定的原因便在于扩大相关犯罪的处罚力度，但必须在符合刑法一般原理和保障人权的需要下进行。亦即帮助信息网络犯罪活动罪的主观罪过应当是故意，不包含过失，且需要与所帮助之罪的共同意思联络。
对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定，应重点审查其与实施电信网络诈骗的犯罪嫌疑人之间是否存在共谋，或者虽无共谋但是否系明知他人实施犯罪等内容。对于帮助者明知的内容和程度，一般只要有证据能够印证其认识到对方可能实施诈骗犯罪行为即可，并不要求其认识到对方实施犯罪的具体情况。还要综合考虑其认知能力、既往经历、行为次数和手段、与实行犯的关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等情况，以及行为人的供述和辩解等情况认真查证、综合认定。
(二)对客观帮助行为的认定应当以帮助行为促进作用的程度作为考量因素进行综合评价，保证与司法解释中列举的帮助行为间的认定具有等价性
“帮信罪”的设立是将帮助他人犯罪的行为正犯化，帮助办理银行卡类“帮信罪”中，将自己的银行卡出租的行为属于一种“帮助的帮助”，与直接提供支付结算帮助及司法解释中列举的具有技术性要求的帮助行为不具有等价性。
最高检典型案例第2号郭某凯、刘某学、耿某云帮助信息网络犯罪活动案中，对于明知他人利用信息网络实施犯罪，仍然收购、贩卖他人手机卡的“卡头”、“卡商”，构成犯罪的，要依法追究刑事责任。对于仅出售自己手机卡的，一般不作为犯罪处理，但需要同步进行信用惩戒，强化教育管理。
出租自己的银行卡的行为与之相同，持卡人违反了作为持卡人的相关使用规定，应当承担相应的民事责任、行政责任。持卡人在司法实践中一般沦为下游犯罪的转账“工具人”，此类“工具人”的身份主要是学生或文化水平较低的人，行为本身是处理具有自身属性的银行卡，因此对其采取刑事规制应当持审慎态度，以现有技术明显可以完成对此类异常账号的锁定，能有效实现对违规行为的规制，刑事规制介入的必要性不足。
因此，为保证法律稳定性与刑法谦抑性间的平衡，在认定客观帮助行为时应考虑帮助行为在信息网络犯罪场域特殊的技术性，对帮助行为的定性应结合行为、结果、行为人主观意图等构成要件的综合性判断过程，着重进行帮助行为的实质价值判断。
律师简介
马丽敏，北京大成(长春)律师事务所高级合伙人、业务二部(刑事)主任，大成刑事专业委员会理事，大成刑事合规研究中心副主任，吉林省律师协会刑事法律专业委员会主任。
1998年12月申请律师执业至今，专注于刑事辩护业务，公司企业法律顾问事务。从最初的暴力犯罪、金融领域犯罪到目前的职务犯罪领域，办理多起有较大影响的案件，兼任多家大型国有企业法律顾问，集团性企业首席法律顾问律师，参与多起政府项目的法律服务支持工作。尤其在企业合规制度的研究、适用、推广中，给委托人创造了巨大的经济利益，防控了商业、行政、刑事风险，并带领吉林省刑事法律专业委员会刑事合规小组配合吉林省工商联，为民营企业合规化建设贡献力量。
尤蕊，北京大成(长春)律师事务所律师助理，东北师范大学硕士，本科阶段修习了法学、文学和教育学三个学士学位。研究方向为刑事辩护业务及公司企业法律顾问事务，专研刑事辩护理论和企业刑事合规制度。
