何慕 | 洗钱犯罪明知要件的实务运用

　　全览刑事立法，我国通过设立第一百九十一条的洗钱罪、第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第三百四十九条的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，形成了较为严密的反洗钱刑事法网。新形势下，为回应国内及国际社会关切，《刑法修正案(十一)》对洗钱罪作出重大修正，删除了“明知”“协助”等表述，将上游犯罪本犯漂洗其违法所得及利益的行为正式纳入犯罪圈，形成自洗钱、他洗钱全面打击格局。值得思考的是，实务中对于删除“明知”表述一举，除了为自洗钱入罪扫清条文障碍外，是否会影响洗钱罪犯罪构成要件的判断?是否对洗钱罪的证明产生影响?

一、要件：删除≠舍弃

　　刑法中的“明知”总体可分为“总则明知”与“分则明知”。根据刑法第十四条规定及故意犯罪理论，“总则明知”系故意犯罪的认识因素，是对结果的认识(即认识到自己的行为必然或可能会发生危害社会的结果)，亦是对行为、行为对象的认识;而“分则明知”则主要指对行为对象的认识，在洗钱罪中即为认识到涉案所得与收益来源于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。

　　对于“总则明知”与“分则明知”的关系，理论界观点各异。有学者认为“刑法分则规定的明知是刑法总则规定的明知的前提，但却不是其本身的要素。”1 “我国刑法分则规定的明知是一种前置型的明知，因此，刑法分则规定的明知不是刑法总则规定的明知的例外，而是与其是一种并列关系。”2亦有学者主张“刑法总则中的明知解决的是故意犯罪中的认识因素，刑法分则中的明知是在具备总则罪过的基础之上，由特殊个罪条文所要求的额外的主观要素。简言之，即便没有刑法分则个罪中的‘明知’，也不影响具体个罪的主观要件。” 3因分则中大量故意犯罪并无明知表述，分则明知前置论不具有普适意义，故笔者更赞同后一种观点。因此，作为故意犯罪的洗钱罪，虽条文中删去了“分则明知”的表述，但并不影响其主观故意中认识因素的认定。

　　观之司法实践，《刑法修正案(十一)》生效后“明知“要件在洗钱案件中仍具有区分罪与非罪的意义。根据公开途径进行检索，4《刑法修正案(十一)》生效后检察机关就洗钱罪共作出22份不起诉决定，其中因犯罪情节轻微等原因作出的相对不起诉决定共4份，因事实不清、证据不足作出的不起诉决定共18份。而在上述存疑不起诉决定中，有12名犯罪嫌疑人因无法查明其是否明知涉案财物的性质及来源而被决定不予起诉，占不予起诉理由总数的42.86%。例如在“高某某洗钱案”5中，检察院认为甘肃省平凉市公安局崆峒分局认定的犯罪事实不清、证据不足，高某某是否“明知”焦某某给其转账资金系违法犯罪所得及其收益无据证实，不符合起诉条件，决定对高某某不起诉。秦某某洗钱案6、余某某洗钱案7等案件亦基于相似理由作出不起诉决定。

二、内涵：明知≠应知

　　在肯定洗钱罪的修改并未否定明知要件后，有必要对其内涵进行界定与厘清。

　　首先，在“明知”的程度上，立法将确定性认识和可能性认识均纳入“明知”范畴8，即行为人确切知道或可能知道涉案财产系毒品等犯罪所得均成立该罪的“明知”。

　　其次，在“明知”的形式上，对于“明知”是否包括“应知”(即应当知道)的问题存在一定争议。部分司法解释将“应知”作为“明知”的情形之一处理，例如《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条将“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”认定为销售假冒注册商标的商品罪规定的“明知”。然而，在现今司法解释未明确将“应知”纳入洗钱罪“明知”范畴的情况下，笔者认为洗钱罪的“明知”不应包含“应知”：其一，从犯罪类型看，“应知”为出于疏忽大意、在能预见时未预见，系出于过失语境，与洗钱故意犯罪并不兼容;其二，从体系解释看，在《刑法修正案(十一)》出台前，刑法第二百一十九条的侵犯商业秘密罪明确将“明知”与“应知”并列，体现立法态度上对两者的区别9。虽有学者主张将该款“明知”解释成实体性规定，并将“应知”解释成推定性规定，但上述解释仍难以与刑法中整体的“明知”的解读相协调。

　　对于这一问题，最高院明确表示：“《解释》起草之初曾在第一条第一款对‘明知’有说明性的文字，即‘明知是指知道或者应当知道’。专家论证会上有意见指出，尽管过去相关司法解释文件有类似表述，但从理论上看并不严谨，‘应当知道’包括确实不知道或者说过失的情形，而本解释强调的是明知可以通过客观证据来推定，并非要将过失的情形涵括在内。考虑到国外不乏将过失洗钱规定为犯罪的立法例，为避免司法中可能出现的不必要的误解，坚持我国洗钱犯罪为故意犯罪的立法本意，《解释》删去了该文字表述。”10

三、证明：降低≠突破

　　对于本次洗钱罪修改的考量因素，全国人大常委会法制工作委员会刑法室在《中华人民共和国刑法修正案(十一)解读》一书中指出：“有关部门反映，行为人对特定上游犯罪具备‘明知’是认定洗钱罪的一个重要要件。然而证明行为人对某一具体上游犯罪具备‘明知’，在司法实践中有难度。从事洗钱的犯罪行为人常抗辩其不深究经手资金的来源，以此否认对某一种具体上游犯罪具备‘明知’……此外，‘掩饰、隐瞒’行为本身就带有故意实施相关行为的意思，在具体认定上，与‘明知’要件存在一定程度的重复。”11概言之，立法删除“明知”表述的用意有二：一是降低证明难度的实务考量，二是避免语义的重复冗杂。对此，有学者也认为“删掉洗钱罪中的‘明知’丝毫不影响犯罪的主观要件，而只是降低了对行为对象事实的认识标准，弱化了事实证明的重要性……”12然而值得警惕的是，虽出于罚当其罪的考量降低对洗钱罪明知要件的证明要求具有现实意义，但仍不可轻易突破刑事证明的基本原则与底线标准。

　　对于洗钱罪“明知”方面的认定，司法中主要采取三种方式：其一，根据行为人的笔录、聊天记录等证据直接认定当事人的主观认知;其二，在缺少直接证据的情况下基于间接证据进行推论;其三，按照司法解释规定的七种情形与案件事实进行推定。13在推论情形下，辩护人可运用合理怀疑规则、存疑时有利于被告人规则对控方的证据链及推理过程进行突破。例如在“丰某犯洗钱罪、串通投标罪案”中，检方指控被告人丰某于2015月年初，明知李某出售的系受贿等犯罪所得的价值2万元的购物卡，仍以人民币2万元予以收购，辩护人对此提出异议，法院审理认为公诉机关指控该节2万元购物卡的来源仅有证人李某的证言等，该2万元的购物卡是否来源于贪污受贿犯罪的事实尚不清，难以排除合理怀疑，应予剔除。14至于在推定的情况下，虽证明责任一定程度上转移至辩方，但检察机关对于作为推定基础的基础事实的指控仍应达到“事实清楚，证据确实、充分”的标准，不可滥用推定。

　　行文至此，对洗钱罪明知要件的探讨暂告一段落。然不限于洗钱罪，司法实践中对犯罪明知要件的论证略显苍白，在笔者经办的案件中，部分案件中对行为人主观明知与否的论证草草，甚至存在因为“明知”所以“明知”的循环论证，着实令人惋惜。明知要件的认定复杂，是难点亦可能是突破点，其间诸多问题，待与各位同仁进一步探讨!

　　批注

　　1.陈兴良：《刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路》，载于《法学家》2013年第3期。

　　2.周光权、陈兴良：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2015年版。

　　3.刘艳红：《洗钱罪删除“明知”后主观要件的理解与适用》，载于《当代法学》2021年第4期。

　　4.数据来源于威科先行法律数据库，最后登录时间2021年9月28日。因数据库收录及检索方式问题，相关数据可能存在偏差，以下数据仅供参考。

　　5.崆检刑不诉〔2021〕68号。

　　6.泽检二部刑不诉〔2021〕Z10号。

　　7.台路检刑不诉〔2021〕20106号。

　　8.刘为波：《<关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载于《人民司法》2009年第23期。需要注意的是，随着洗钱罪的立法修改，相关司法解释尚未出台，故本文仍基于现行有效的相关规定展开思考与论述。

　　9.刑法第二百一十九条：“……明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”虽然《刑法修正案(十一)》将应知内容删除，但仍能体现在立法传统中明知与应知具有不同的语义。

　　10.刘为波：《<关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载于《人民司法》2009年第23期。

　　11.许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案(十一)解读》，中国法制出版社2021年版。

　　12.刘艳红：《洗钱罪删除“明知”后主观要件的理解与适用》，载于《当代法学》2021年第4期。

　　13.关于推定与推论的区别，可参见樊崇义、吴光升：《论犯罪目的之推定与推论》，载于《国家检察官学院学报》2002年第2期：“刑事推定作为一种事实认定方法，是指裁判者根据已经得到证明的基础事实，认定存在推定事实。即作为一种推定，实际要涉及两种事实: 基础事实与推定事实，只要存在基础事实，裁判者就能认定推定事实也存在。所谓刑事推论，是指通过众多间接证据进行逻辑推理而获得事实结论的一种事实认定方法。它主要是在没有直接证据的情况下，对事实进行认定的方法，它所遵循的是一种如何从证据到事实的认识规律，即根据经验法则与逻辑法则，运用归纳法，从已知的证据事实推理得出待证事实。”

　　14.(2015)台椒刑初字第953号，浙江省台州市椒江区人民法院。

律师简介

　　何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成杭州办公室业务二部(刑事)主任、浙江省法学会金融法学研究会理事、杭州市刑民交叉法律事务专业委员会副主任、刑事风险防范专业委员会委员。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，对经济领域犯罪辩护颇有心得。

　　何慕律师团队系大成律师事务所刑事专业化团队，专注提供刑事领域法律服务。团队成员多人具有法学硕士、博士学位，专业知识扎实，办案经验丰富，精于钻研，稔于笔耕。团队先后办理刑事诉讼案件数百件，分涉金融犯罪、职务犯罪、企业犯罪等多个领域，其中不乏新颖、疑难、复杂案件，以及在全省乃至全国范围内有重大影响案件。团队始终秉承“精细辩护、辩防结合”的理念，致力于刑事辩护和刑事风控与合规，以负责严谨的态度和科学高效的方法维护当事人的合法权益。