法大·大成律师实务课程 | 新形势下外汇犯罪的司法认定

　　2021年11月6日8:50-12:10，由中国政法大学法律硕士学院与北京大成律师事务所合作开设的《律师实务》课程，在全国上下齐力抗击新冠肺炎疫情的背景下，以腾讯会议课堂的方式首次开讲。

　　本次课程的主题是《新形势下外汇犯罪的司法认定》，授课律师是北京大成(上海)律师事务所高级合伙人、大成刑委会理事、大成刑事合规研究中心主任、上海市律协刑事合规业务委员会副主任、上海犯罪学学会理事顾伟律师，授课对象是法大法律硕士学院的法律硕士。同时，来自全国各地的几十位大成律师事务所的青年律师也同步在线旁听了此次课程。

　　顾伟律师以其亲办案件——上海公司等逃汇案为视角，从外汇犯罪概述和外汇犯罪案例解读两个方面展开本次的授课：

一、外汇犯罪概述

　　首先，顾伟律师介绍了“什么是外汇”“我国为什么要进行外汇管制”以及“外汇监管新形势”等相关外汇的背景知识。

　　其次，顾伟律师结合当时的国情及政策背景，对外汇犯罪的刑事立法变迁进行了梳理，并将其概括为以下四条规制主线：[1]

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　　1952年，海关总署发布《关于逃汇套汇案件应作为走私案件处理核示应行注意各点的命令》(以下简称《命令》)。新中国成立以后，关于外汇犯罪，主要是打击两种危害行为：逃汇与套汇。对此，《命令》主要以两个罪名进行了规制：(1)逃汇：即外汇的非法出入境。我国最早规制外汇犯罪的重心是在外汇的出入境管制上，由海关总署主管，且以走私罪定罪处罚;(2)套汇：这会导致我国外汇大量流失，国家也予以严格管控，是以投机倒把罪进行惩治。

　　02

　　1988年1月，全国人大常委会发布《关于惩治走私罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)。《补充规定》第九条第(一)款明确规定了逃汇犯罪的三种行为形态：一是在境外取得的外汇，应该调回境内而不调回，或者不存入国家指定的银行;二是把境内的外汇非法转移到境外;三是把国家拨给的外汇非法出售牟利。第(二)款规定，对于非法倒买倒卖外汇牟利，情节严重的，按照投机倒把罪处罚。可见，在《补充规定》之后，对逃汇套汇行为的刑法规制也一直保留了下来。

　　03

　　1997年，《刑法》第190条规定了逃汇罪，但没有规制套汇行为。套汇，即套取外汇，是指以各种方式用人民币或者物资换取或抵偿外汇。随着投机倒把罪在1997年被废除，国家又允许对外汇进行有限制的法定交易，且“套”字的概念偏中性，故刑事立法者认为套汇不应再用刑法进行规制。至此，一直双轨并行的两种外汇类违法行为中，逃汇行为由逃汇罪处理，套汇行为则由国家外汇管理部门予以行政处罚，不再单独设立罪名。

　　04

　　1998年12月，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)，对外汇犯罪进行重新的刑法规制。在实务中，套取外汇同样会导致外汇的大量流失，加上1998年的亚洲金融风暴发生之后，国家特别强调外汇储备，就需要对包括套汇在内的外汇类犯罪开始进行严厉打击，但在《刑法》当中却缺失对套汇罪的设置，存在法律“盲区”。因此，在1998年12月，全国人民代表大会常务委员会在1997年《刑法》实施仅一年多的情况下，可以说是在顶着有损于刑法典稳定性的压力下，沿用过去以单行刑法的修法模式和刑事立法惯性思维，就通过一部单行刑法《决定》，对外汇犯罪进行全方位的刑法规制。

　　最后，顾伟律师总结了以外汇为直接犯罪对象的三大罪名：一是逃汇罪，其罪质是外汇的非法出境;二是骗购外汇罪，其罪质是以欺骗手段向国家购买外汇;三是非法经营罪，其罪质是在国家规定的场所外非法买卖外汇。

二、外汇犯罪案例解读

(一)逃汇案

　　这是一起由顾伟律师亲办的逃汇案件，顾伟律师主要从办案视角展开对逃汇罪的讲解：

　　首先，顾伟律师介绍了与案例有关的转口贸易背景知识。

　　转口贸易又称为再输出贸易或者中转贸易。该贸易模式的特点是，进出口货物不是在生产国与消费国之间直接进行，而是经第三国(中转国)易手。该贸易模式的具体操作流程是，中转国和生产国签订供货合同，然后再与消费国签订销货合同，货物以转让货运提单(货运权利凭证)的方式进行流转，即交割货运提单则视为货物交接，而货物直接在生产国和消费国之间交付，以此节约运输成本。在该贸易模式下，中转方向生产国支付货款，向消费国收取货款，赚取货物差价。

　　其次，顾伟律师对案情和辩护策略的选择进行了深入分析。

　　在案情方面，上海公司实际控制人以境内公司为中转方，以其控制的境外公司为供需方，虚构转口贸易背景，签订虚假购销合同，先后采用“人民币存单质押方式(先支后收)”和“离岸转手买卖业务方式(先收后支)”设计转口贸易路线并进行提单转卖，以套取人民币与美元的存贷利差和汇差，将境内外汇非法转移至境外。

　　在辩护策略的选择方面，顾伟律师认为主要包括以下三点：

　　(1)上海公司所涉转口贸易业务，是否为虚假?

　　(2)如案涉转口贸易虚假，以赚取利差或汇差为目的，进行跨境资金流动套利，未造成国家外汇损失，是否属于逃汇罪规定的“将外汇非法转移至境外”?

　　(3)如果上海公司构成逃汇罪，庄某是否属于其他直接责任人员?

　　顾伟律师从审判法院审理逃汇案的裁判规则角度，分析了以上辩点：第一，在司法实务中，如果提单被证明是虚假，法院结合自买自卖、闭合资金环等情况，就可以认定不存在真实的货物交易基础，属于虚构转口贸易。第二，对于外汇来说，无论是先收后支，还是先支后收，即便是国家外汇没有损失，但只要外汇非法出境，脱离国家监管，就会被认定为逃汇行为。因为在没有真实交易的情况下的外汇出入境会影响外汇数据的真实性以及国家监管部门对经济形势的判断，同时还会挤兑信贷资源，不利于实体经济发展，具有刑事可罚性。基于此，顾伟律师认为，该案辩护重点在于庄某是否属于单位犯罪中的其他直接责任人员。

　　根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于单位犯罪的规定，其他直接责任人员，是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，但是，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对于庄某在本案中的行为以及作用地位，顾伟律师通过庭审可视化的表达方式，向法庭形象生动地展现了辩护观点：(1)案涉业务由上海公司实际控制人垂直管理，直接指令他人进行操作，庄某并未参与;(2)庄某既没有制作或指令他人制作合同、提单、发票等材料，也没有操作或指令他人操作上述资金转账;(3)案涉业务完成后，负责人员将整套业务中的资金流程制作成情况表，交上海公司实际控制人签字后，交给庄某存档;(4)庄某只知道案涉转口贸易业务，但并不知道业务是虚假的。因此，庄某不属于《刑法》第31条所规定的其他直接责任人员。

　　法院最终认为庄某作为其他直接责任人员，构成逃汇罪，但判决免予刑事处罚。顾伟律师认为，这一判决是最终平衡公诉意见和辩护意见做出的结果。本案的辩护效果，也赢得了当事人的认可和赞誉。

　　最后，顾伟律师分享了办理新颖复杂刑事案件的辩护心得。

　　第一，作为律师，不仅要有扎实的法律专业技能，同时还要能够了解其他行业的专业知识，特别是涉及商业、金融类的案件，只有了解行业专业术语、贸易操作流程等，才能理清行为的本质，为刑事辩护打下扎实的基础;第二，善于检索同类案件的裁判规则，研究审理法院的判案思路，明确辩护的重点方向;第三，庭审的可视化表达不仅有助于理清自己的辩护思路，而且有助于法庭按图索骥，从而有效接收辩护意见。

(二)骗购外汇案

　　在解读完上述虚构转口贸易逃汇案后，顾伟律师又介绍了同样是虚构转口贸易，但属于骗购外汇的案例。顾伟律师将这起案例与第一起逃汇案进行了比较，进一步指出骗购外汇罪和逃汇罪的区别：骗购外汇罪的罪质是本不应取得外汇者使用欺骗方式向国家购得了外汇，是以币易币“购”的行为;逃汇罪的罪质是外汇的非法出境或存放在境外。在这起案例中，是以赚取境内外汇率差为目的的骗购外汇并由银行依申请向境外付汇的行为，属于一个行为同时触犯骗购外汇罪和逃汇罪两个罪名，属于想象竞合犯，在刑法未作出特别规定的情况下，一般应按照我国刑法理论界通说主张的“从一重处断”原则处理，按照法定刑较重的骗购外汇罪定罪处罚。

(三)非法经营案

　　紧接其后，顾伟律师又分别介绍了非法买卖外汇案和非法介绍买卖外汇案。

　　在非法买卖外汇案中，针对帮助他人接收外汇资金并兑换成人民币交付的行为，顾伟律师进一步梳理了司法实务中的裁判规则，即根据是否经通谋以及是否明知资金性质，一般按下列三种情形分别处理：第一种情形，经事前或事中通谋，明知他人从事犯罪活动仍实施提供账户接收、兑换、转移等帮助行为，构成犯罪的，一般按共犯论处;第二种情形，无通谋，在上游犯罪既遂后，明知系犯罪所得或其收益仍帮组接收、兑换、转移等，则根据他人实施的犯罪种类和处置资金的具体手段，一般按掩饰、隐瞒犯罪所得行为或洗钱行为定性;第三种情形，既无通谋，亦难以证明行为人明知涉案资金系犯罪所得或其收益的情况下，仅提供账户接收外汇资金并私下予以兑换，构成犯罪的，以非法经营罪处罚。

　　在非法介绍买卖外汇案中，顾伟律师指出，在司法实务中，未经国家有关主管部门的批准，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外，为客户买卖外汇，其以非法介绍买卖外汇作为经营业务，通过交易中的汇率差价赚取非法利益，同样符合非法经营罪所规定的行为模式。

　　在课程结束之际，顾伟律师对同学们的耐心聆听表示感谢，并希望上述讲解能让各位同学在学习到外汇犯罪相关知识的同时，也一并了解到律师是如何办理刑事案件的，进而感悟刑事辩护的逻辑与思路。至此，本次课程圆满结束。

　　注：[1] 顾伟律师于2020年4月8日在北京大学法学院授课《新形势下逃汇的司法认定：以一起逃汇案为视角》后，结合王新教授点评的整理。

律师简介

　　顾伟律师，北京大成(上海)律师事务所高级合伙人、大成刑事合规研究中心主任、上海市律师协会刑事合规业务研究委员会副主任、上海犯罪学学会理事，具有上海证券交易所独立董事资格，并荣获“Legal band 2020年度中国律师特别推荐榜15强：经济犯罪”。顾伟律师自执业近二十年以来，在刑事辩护、企业刑事合规领域具有丰富的办案经验。