徐科峰 | 如何定性德州扑克中卖保险的行为

　　近期，笔者代理了一起被控开设赌场的案件，当事人在参与德州扑克赌局的同时，被组局者招募参与了“卖保险”的活动，并从中获利，因此被检察机关指控构成开设赌场罪，仔细分析案情并检索相关判例，发现在这个事实的认定上存在较大的分歧，值得拿出来讨论一番。

　　根据检索，卖保险是以德州扑克形式进行赌博或者开设赌场的特有活动，其玩法是：当出现玩家在翻牌或转牌打到全下(all in)的情况时，当前领先的一方可以选择购买保险，如果最终被反超，那么保险就会按照购买者的购买基础和相应的赔率代替购买者对此局里输掉的钱予以赔付。

　　简单的说就是领先的赌徒为了保证自己的获利，可以和卖保险者对自己接下来的输赢进行对赌，如果牌局输了，那么卖保险者将向购买保险的赌徒赔付一定的金钱。

　　即卖保险的情形出现后，会出现的选项和结果是：赌徒选择买还是不买，赌局决定赔或者不赔，事先约定的赔率和买保险金额决定赔多还是赔少。

　　同时根据检索，就卖保险这一行为，部分法院以赌博罪处罚，也有部分法院以开设赌场罪作出判决。

　　在裁判文书网中以“德州扑克”“保险”“上海”为关键词检索发现，上海市公开的全部刑事案件一审判决中涉及此内容的有9宗案件，其中以赌博罪判处刑罚的有2宗，分别是上海市浦东新区人民法院的吕某某、李某等赌博案(2019)沪0115刑初2789号、上海市静安区人民法院的吴某、陈某某等赌博案(2020)沪0106刑初1479号;以开设赌场罪对组织者经营者判处刑罚但对“卖保险”人员另行处理的有1宗，是上海市浦东新区人民法院的郑某某、谢某某开设赌场案(2015)浦刑初字第4857号，其余均以开设赌场罪对被告人判处刑罚。

　　但是在以开设赌场罪判处刑罚的案件中，涉案被告人多数为赌场组织者自行垄断“卖保险”业务，判词中表述为“抽头或卖保险渔利”、“采用收取台费、保险费等方式牟利”等或直接表述为“保险池获利8万余元”。仅上海市杨浦区人民法院的张某2、陈晓刚开设赌场案(2019)沪0110刑初1007号一宗案件表述为“同时设置加保险与玩家对赌来盈利”。对单纯提供“卖保险”服务的人员另行处罚的郑某某、谢某某开设赌场案判词中并未对“卖保险”行为作定性描述。

　　可见法院在对“卖保险”行为的认定上存在赌场牟利形式和对赌获利两种不同的定性，即开设赌场行为和赌博行为的区别。

　　与之相关的赌博罪和开设赌场罪的相关的法律规定如下：

　　《中华人民共和国刑法》第三百零三条 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　最高人民法院、最高人民检察院于2005年5月11日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称两高2005年司法解释)第一条规定：以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：(1)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(2)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;(3)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的。

　　《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款 开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　《两高2005年司法解释》第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于“开设赌场”。2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于“开设赌场”行为：(1)建立赌博网站并接受投注的;(2)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(3)为赌博网站担任代理并接受投注的;(4)参与赌博网站利润分成的。实施上述规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为本条第2款规定的“情节严重”：(1)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;(2)赌资数额累计达到30万元以上的;(3)参赌人数累计达到120人以上的;(4)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的;(5)参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的;(6)为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的;(7)招揽未成年人参与网络赌博的;(8)其他情节严重的情形。

　　明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照本条第2款的规定处罚：(1)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的;(2)为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;(3)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

　　可见，刑法及相关司法解释并未对赌博罪和开设赌场罪做特别详细的界定，二者在部分构成要件上还有共同之处，比如有人认为构成开设赌场罪的特征包括：一、行为人召集赌客并抽头渔利;二、参赌人员具有一定数量规模;三、行为人提供相对固定的赌博场所。1而事实上，召集赌客达到一定数量或抽头盈利达到一定金额是《两高2005年司法解释》中聚众赌博的典型特征。

　　有部分地区也在区域性司法文件中对开设赌场的行为做了一定的定性规定，比如浙江省宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于贯彻宽严相济刑事司法政策若干问题的意见》(甬公通字[2008]134号)称：“开设赌场是指雇佣工作人员，有明确分工，为不特定对象提供赌博场地和赌博工具，并从中抽头获利的行为。”2

　　但是如前文所述，卖保险的行为既不是提供场所、也不涉及召集参赌人员和安排工作人员，认定其为抽头获利也并不准确，一方面从法院的即有判决以及一般认识上都认为是一种对赌行为;另一方面抽头的特征就是固定收益，而卖保险是一种典型的射幸利益，例如2020年12月，浙江省湖州市南太湖新区人民法院宣判的一起案件中将卖保险认定为“组织“二次赌博”的射幸行为”3(但是法院却奇怪的基于此认定构成开设赌场罪)。直接认定卖保险的行为属于开设赌场显然存在一定的障碍。

那么卖保险的行为到底该如何定性?笔者认为可以从三个角度来考虑。

　　其一，笔者在过去的工作实践中对涉赌案件中定性不清的情节及人员采用的方法是：对照澳门确定性质。

　　澳门特别行政区是我国唯一存在合法赌场的地区，对照该地区的赌场经营模式来理解和认定赌场中的角色是一种简单易行的方式。譬如在一些判决书中认定的“荷官”，在称谓上，早期案件的表述中有的称为“发牌人”有的称为“理牌手”，到现在基本统一为澳门赌场的称谓“荷官”，其角色认定对照澳门赌场中荷官属于赌场的工作人员的实际情况即可认定构成开设赌场罪的共犯。

　　而卖保险这一工作在澳门赌场中则是由荷官来实施，其获利归属于赌场，那么保险池的股东也就是赌场的股东，股东之间如何分工以及分配利益并不影响其定性，或者说，台前的荷官都是开设赌场罪的共犯了，幕后老板更应当是开设赌场的罪犯。

　　其二，事实上影响卖保险定性的主要还是其具有射幸利益的特征，但是实际上仔细分析保险的所谓输赢随机的射幸特征，会发现并非如此。

　　根据德州扑克保险的通常赔率表(上图)来看，拿一张OUTS举例，公共面AK89，你手持AA跟对手KK打到ALL IN，这时候你可以购买保险。

　　此时一副牌总共52张，公共面上已经发出4张，你和对手秀牌AAKK是4张，也就是说未知牌是52-4-4=44张，而你的对手能反超你的只剩一张K，现在来计算你买保险的EV。

　　假设底池里总共900元，你购买30元保险，如果发出K，则你失去底池，赢得900元保险赔付，若未发出K，则你赢得底池，损失30元保险额。

　　1张K发出的几率为1/44，也就是说44次里有1次你会获得900元，而其他43次你损失30元，也就是说购买30元保险你的平均收益为：(1*900-43*30)/44≈-8.86。这种情况下每次你投入30元，你都会损失8.86元，那么8.86/30≈30%，约等于负30%的EV。

　　需要注意的是，不同outs数量带来的负EV是不同的，大约在20%-28%之间。5

　　买家的收益率为负20%到负28%之间，也就是说从长线来看是稳赚不赔的，但是正如前文所述，卖家没有选择权，只有买家可以选择是否买保险，所以在买家决定的前提下，卖家并不能获得稳定的收益权，卖家是在劣势状态下取得正向收益权，因为赌徒不会每一把都买保险，更不会在自己真正稳赢的时候买保险。所以卖保险20%-28%的收益率是在有人买的时候的收益率，从整个赌局来看，要低一点，在赌徒经常处于微弱优势的情况下，或者赌徒精于算计的情况下，卖保险也有亏损的可能。换言之，从长期看，会赚，从单独牌局看，会赔。而对于投资保险池的被告人而言，即便在某一天的牌局中保险卖的较少，出现亏损，只要其长期卖下去，那么就会遵循长期收益规律，得到接近20%左右的获利。这不是赌博获利，而是基于赌场长期提供保险服务的获利，也就是获得赌场利润分成，如果是使用赌博网站的形式，那么就符合2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第四项之规定：参与赌博网站利润分成的。

　　其三，从实践中可以发现，赌场组织者设置保险这一环节，其目的表面看是适用通常规则，但是实际上不设置保险池也一样可以玩德州扑克。可无论是湖州的案例被告人供述“有了保险，玩牌的人也就有底气押上筹码了，这对他们来说牌局变刺激了，对我们来说也小有收益，一举两得!”6还是部分案例中被告人所述“因为玩了一段时间赌客觉得没有保险不稳，所以要设置保险”，又或者部分案件中辩护人所称“被告人是应赌客所要求设置保险池”其目的都是通过采用保险这一模式，向不特定赌客提供赌博(及其配套)工具，一方面符合宁波《意见》中关于开设赌场的定义，另一方面，其本质还是平稳赌资流水，刺激赌客持续投入，继而增加抽水等赌场直接获利。从这一角度看，退一步认为单独提供保险服务是增加赌场抽水获利的手段也可以构成开设赌场的帮助行为，不影响其开设赌场罪的定性。

　　当然，出现极端情况，比如某人不善于牌技，觉得卖保险比德州扑克更好玩更容易获利，则大手一挥包下当天某桌或者某场赌局，你们玩技巧，我赌概率，只此一次，别无下回，那么这就脱离了普通保险长期概率的范畴，可以认定为构成独立的赌博犯意。

　　综上，笔者认为，在德州扑克赌局中卖保险的行为，究其本质还是为赌场提供服务帮助赌场增加获利或依靠概率从赌场获得长期利润，一般应当认为构成开设赌场罪，但刑事案件的魅力在于其千变万化，司法机关和辩护律师都应当在每一个案件中抽丝剥茧去伪存真，以事实为依据以法律为准绳，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义!7

　　注：

　　1.微信公众平台文章《开设赌场罪和赌博罪，辩护人认为该这么区分》，雷雷;

　　2.微信公众平台文章《开设赌场罪和赌博罪，辩护人认为该这么区分》，雷雷;

　　3.潇湘晨报法制现场 《赌博也能“上保险”?获刑!》;

　　4.知乎《德州扑克与保险——你能看到的最详细的德州扑克保险指南》，骆非语;

　　5.知乎《德州扑克与保险——你能看到的最详细的德州扑克保险指南》，骆非语;

　　6.潇湘晨报 法制现场 《赌博也能“上保险”?获刑!》;

　　7.习近平《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》。

律师简介

　　徐科峰，北京大成律师事务所律师。中共党员，华东政法学院法学学士。曾就职于公安机关，担任过多个执法单位领导岗位，有十余年刑事案件领导指挥的工作经历，公安工作理论和实务经验丰富。多年专职领导案件审核工作，对各类刑事案件的办案程序、侦查取证要点、审查起诉标准等有精准的认识，对于涉及公安机关的行政案件办理也有丰富的经验，特别对于涉及网络安全、公民个人信息、侵犯知识产权等新类型犯罪有深入的研究。