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一、虚拟货币发展的相关背景
(一)虚拟货币是什么?
目前国内对比特币、以太坊等基于区块链技术发行的，不与法币挂钩币种如何定义其性质尚无定论，从裁判文书网上相关判例看，分别有数字货币、加密数字货币、虚拟货币等称呼。为了区别于我国发行的法定数字货币，笔者以央行联合各部委发布的通知中的虚拟货币展开论述，但本文中的虚拟货币不包括广义中的网络游戏币，如Q币等，仅指基于区块链技术发行的虚拟货币。据悉欧洲银行业管理局将虚拟货币定义为：价值化的表示，不由央行或当局发行，也不与法币挂钩，但由于被公众所接受，所以可作为支付手段，也可以电子形式转移、存储或交易。
那么我国在法律层面对虚拟货币是如何定义的呢?以比特币为例，早在2013年12月5日中国人民银行联合五部委在《关于防范比特币风险的通知》的文件中首次提到比特币，并指出比特币具有没有集中发行方、总量有限、使用不受地域限制和匿名性等四个主要特点，因此，虽然比特币被称为“货币”，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。同时也指出从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。
今年的9月24日，中国人民银行联合十部委发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，通知中也重申了比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。并重申个人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。
2017年10月1日正式实施的《民法典》第一百二十七条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。” 基于此，《民法典》也在第三百六十九条专门规定了对虚拟财产的侵权责任，进一步明确货币是合法的商品，可以得到法律保护。
可见，截止到目前，尚没有刑事相关法律规定对涉及虚拟货币的属性进行定义，即便是民事领域，实务中仍然对虚拟货币的法律属性有一定的争议，但主流观点仍认可其属于虚拟商品，属于网络虚拟财产，具备财产的价值属性。
(二)虚拟货币有无价值?
1.技术价值
从技术层面看，虚拟货币是基于区块链技术发行的。以号称公链之王的以太坊为例，以太坊是一个基于区块链的类似 IOS 的分布式平台，供开发人员在以太坊上开发分布式应用程序 dApp(decentralized application)，并且通过Pos共识机制实现了去中心化的数据库，让数据真正属于用户自己。
据数据统计截止到2019年，以太坊社区上的开发者已经超过200000 名，市值排名前 100 的项目里，大概9成都是基于以太坊开发的。这些数据都足以证明以太坊目前为止无人可以震撼的最强公链的地位。它的开发价值属性无疑奠定了以太坊龙头公链的地位。
如果将以太坊比做一条高速公路的话，那么基于以太坊公链发行的各个项目就如在高速上行走的汽车。如最近最火的“元宇宙”概念项目绝大部分都是在以太坊公链上发行的。
因此，这种基于区块链技术发行的虚拟货币本身就具有技术价值。
2.商业应用价值
我国虽然对发行虚拟货币(代币)进行严厉打击，但对区块链技术这种技术创新是鼓励的，实际上区块链技术的应用已延伸到物联网、智能制造、供应链管理、资产交易等多个领域，而且这种新的技术将为云计算、大数据、移动互联网等新一代信息技术的发展带来新的机遇。在转账与支付、泛金融业务、征信领域都有着广泛的应用空间，还可以与云计算、物联网、大数据等创新技术相结合，是一项颠覆性的技术。
而且我国在区块链领域技术创新应用的投创企业数量也在不断的增长，比较知名的企业有阿里巴巴、万达、中国平安、京东、腾讯、中国邮政、百度等等。这也使得我国成功取代美国成为全球新增区块链企业数量最多的国家。
虚拟货币作为区块链项目的代币，是串联区块链技术落地商业的非常重要的锚定物，当项目上的商业应用落地时，那么相对应的虚拟货币就可能作为该项目运营中予以应用。
如最近特别火热的元宇宙概念，元宇宙不是一个具体的项目，准确地说应该是一个赛道，而这个赛道中融合了区块链技术、孪生、人工智能、云计算、VR/AR/MR、5G技术等现代科学技术。而元宇宙这个赛道的项目一旦发展起来，就离不开区块链的认证机制和各种非同质化代币(NFT)的流通和支付，让各种元宇宙的资产有了流通的价值，也让虚拟货币背后的项目在商业应用落地后便有了商业价值。
3.交易价值
目前虚拟货币交易主要在交易平台，包括中心化交易所(CEX)和去中心化交易所(DEX)，中心化交易所包括我们熟知的币安、欧易和火币等，而去中心交易所是基于区块链的交易所，它不将用户资金和个人数据储存在服务器上，而只是作为一种基础设施来匹配希望买卖资产的买家和卖家，在匹配引擎的帮助下，这种交易直接发生在参与者(点对点)之间，如主流的去中心化交易平台Uniswap和PancakeSwap。
以大家熟知的中心化的交易所为例，目前国内大家相对熟知的三大交易平台分别时火币、欧易和币安，9月24日在十部委发出通知后，三大交易所分别针对国内用户发布了清退公告，明确了在今年的12月31日不再针对国内用户提供OTC服务。但在这之前，国内持有虚拟货币的用户仍然可以在这三大交易平台进行交易并自行清退资产，交易所的存在为虚拟货币的交易提供了场所，也为各种虚拟货币确定了其交易的价值。
(三)如何区分真假虚拟货币?
1.技术代码是否开源
真正的虚拟货币是采用区块链技术、以智能合约为顶层技术设立的，而且有专业的技术、运营团队，也有白皮书，相应的技术代码是开源的，通过专业的代码网站(如Github)可以进行查询。而假的虚拟货币往往白皮书都是抄袭的，代码也是复制他人的，所谓的项目团队成员都是虚构的。这种就是大家熟知的空气币，因为其从出生就不可能是真正的虚拟货币。
2.是否存在商业落地的可能
目前区块链技术在各行各业其实已经在开始应用，比如金融行业，区块链技术将应用于金融行业的征信，交易安全和信息安全。金融的数据安全、信息的隐私以及网络的安全正适合分布式区域块技术、区块链在金融方面可以形成点对点的价值转移，从而提升传输和交易的安全性。
又比如物流供应链行业，通过区块链各方可以获得一个透明可靠的统一信息平台，可以实时查看状态，降低物流成本，追溯物品的生产和运送整个过程，从而提高供应链管理的效率。当发生纠纷时，举证和追查也变得更加清晰和容易。
可见，真正的虚拟货币背后的项目一定是基于现实中某一个商业应用落地的可能为逻辑支点，而该虚拟货币在项目落地后有其本身的流通和交易的价值，并非人为设定的价值，或者说是空谈的价值。
3.是否上架主流交易所
就全球而言，大大小小的交易平台有几百家，但是受业界认可的主流交易所并不多，一方面是因为交易所设立经营的时间长短不一，另一方面交易所的业务模式以及受众群体的体量大小不同，但是在我国民众所熟知三大交易所分别是火币、欧易和币安，因为这三家交易所的实际控制人均为中国人或者华人。
主流交易所相对于其他不知名的交易所对于虚拟货币上交易所交易之前有相对严格的审查。以全球最大的交易所币安为例，对在该交易所进行代币交易的需要审查项目的白皮书、运用团队、ico的情况、用户群体情况、钱包的问题等，审查完成之后还需要支付一大笔上币的费用给交易所。
随着主流交易平台的合规发展，不再收取上币费用，而是更注重审查项目的技术创新、商业应用前景、有无传统投资机构进入、社区生态发展如何等。这种审查更符合区块链项目的行业发展。
这种审查流程就很容易把绝大部分伪虚拟项目的代币排除掉，这也是一个去伪存真的过程，只有真正的虚拟货币项目才可能通过审查，上主流交易所进行交易。
二、发币项目方的刑事风险分析
(一)非法吸收公众罪或者集资诈骗罪
1.法律规定
我国《刑法》规定的非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金，扰乱金融秩序的行为。主要从四个方面对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为进行界定：
(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法进行非法集资。除前述非法吸收公众存款罪的四个要件外，主观层面还要有以非法占有为目的。
2.司法认定
实务中，项目方往往以项目积分或者自创的“空气币”作为宣传标的，但实质上还是看是否以高额回报为诱饵，吸引公众投资，从客观表现来看，主要表现在：
首先，项目方实施集资行为时所宣传的虚拟货币并非真正的虚拟货币，可能连山寨币(非主流币)都称不上，但是在项目方通常存在虚构事实，包装高大上的国外技术团队，吹嘘极具潜力的商业价值，但实质上项目没有任何实际经营或者经营业务与该虚拟货币并无关联。
其次，高额回报诱惑。空投“糖果”诱饵，用注册即送具有实际价值的虚拟货币方式，迅速吸引新用户。
最后，操纵虚拟货币价格获取利益。往往项目方会自设交易平台通过技术手段虚增交易，造成交易繁荣假象，吸引参与人投资。同时利用后台技术操控价格走势，设立“老鼠仓”。操控交易量，先使交易价格上涨，吸引大量参与人大量投资参与。尔后，操控交易价格不断下降，直至价格跌落到远低于参与人购买价格，以牟取暴利。
从主观故意来看，这种项目方，虚拟货币并非真实的基于区块链技术的虚拟货币，只是项目方实现非法集资目的的一个工具。这种伪虚拟货币很多时候并没有上交易所，既没有技术价值，也没有交易价值，更没有商业落地的可能，只是项目方自己控制的资金盘的一个工具而已。
这种项目方以非法占有为目的，使用诈骗方法，以高额回报为诱饵，通过公开宣传骗取不特定对象的资金，其行为完全符合集资诈骗罪的犯罪构成要件。对于项目方其他工作人员，虽没有非法占有的目的，但违法吸收公众存款的行为也构成非法吸收公众存款罪。
(二)诈骗罪
1.法律规定
《刑法》第二百六十六条规定，所谓诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
2.司法认定
从客观行为表现看，区别于上文论述的集资诈骗类犯罪，实务中有些项目方吸收的并不是法币，而是虚拟货币，如BTC、EHT、USDT等。这些虚拟货币虽然有价值，也可以在主流虚拟货币交易平台进行交易，但其本质上并不是货币，更不是我国认可的法币。
按照集资诈骗类犯罪中概念，项目方对他人吸收的必须是资金，而资金一词无法从刑法上解释为虚拟货币，而且我国也从来没有认可虚拟货币的法币的地位。但是虚拟货币作为一种虚拟商品，本身有价值，可以流通交易，具备刑法意义上的财物属性。因此，认定财物并无法律上的障碍，以诈骗罪对该行为进行规制更合理。
在虚拟货币领域常见的诈骗犯罪多见于资金盘，也叫虚拟盘。这种项目方虚构了项目的代币，并且引诱他人进入项目盘进行交易，从形式上看他们也有交易平台，事实上这种交易平台是项目方私自开发或者搭建的，交易平台中的项目代币通过技术手段可以控制价格的涨跌。
实务中，项目方往往通过两种方式非法占有他人的财产，一种是通过老鼠仓的方式在币价的高点疯狂出货砸盘，在极短的时间内让币价几乎归零，让诱入交易并且高位接盘的投资者遭受巨额亏损，项目方却通过高位套现的方式极其隐蔽地非法占有了他人的财物。
另一种可能就更加隐蔽，即通过私自搭建交易平台与投资者进行对赌，诱导投资者进行高杠杆和高频率的交易，并通过技术手段操作价格走势的方式让投资者爆仓亏损离场，项目方非法占有投资者的财物。
不管是前一种，还是后一种，最终的结果是项目方以非法占有为目的，骗取投资者的财物，符合诈骗罪的犯罪构成要件。
(三)组织传销活动罪
1.法律规定
《刑法》第二百二十四条之一:组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
最高人民检察院、公安部《刑事案件立案追诉标准规定(二)》第七十八条 以本罪立案追诉，要求涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上。
2.司法认定
实务中，因为我国对虚拟货币的监管日益加强，很多币圈的项目为了规避打击，以互联网为媒介，以社区营销为手段，通过拉人头、层级返利的方式进行推广，符合组织、领导传销活动罪的基本特征：
首先，欺骗性。项目方所宣传的经营活动，实际上是以区块链或者虚拟货币为幌子，许诺或者支付给成员的回报往往来自成员缴纳的入门费。因此，要求参加者以缴纳费用或者购买虚拟货币等方式获得加入资格，骗取财物是项目方的本质目的。
其次，计酬方式上，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。项目方的参加者通过发展人员，再要求被发展者不断发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线发展的人数多少为依据计算和给付上线报酬，这是传销组织计酬的特点。
最后，组织结构上具有层级性。在传销组织中，一般根据加入的顺序、发展人员的多少分成不同的等级。每个人都有一定的级别，只有发展一定数量的下线以后才能升级，由此呈现底大尖小的金字塔形结构。因此，按照一定顺序组成层级是传销的组织结构特点。
以涉案148亿元的虚拟货币传销第一案plustoken为例， Plus Token平台根据拉人头的数量和投资金额将会员分为普通会员、大户、大咖、大神、创世五个等级。平台以提供货币增值服务为名，对外宣称拥有其实际不具备的“智能狗搬砖”功能(即同时在不同交易所进行套利交易，赚取差价)，吸引会员加入。同时要求参加者通过上线的推荐取得该平台会员账号，缴纳价值500美元以上的货币作为门槛费，并开启“智能狗”，才能获得平台收益。
会员间按照推荐发展的加入顺序组成上下线层级，并根据发展下线会员数量和投资资金的数量,由平台按照智能搬砖收益、链接收益、高管收益这三种主要收益方式进行返利，实际均是直接或间接以发展人员数量及缴费金额作为返利依据。
这个案件中收取入门费+发展下线+按层计酬，与刑法第224条之一组织领导传销罪的罪状是高度契合，因此江苏两级法院均认定构成组织、领导传销活动罪成立。
在国家有关部门日益强硬的监管之下，很多伪虚拟货币项目均转入地下，以互联网为媒介，以社区营销为纽带，实行拉人头式的层级营销，如微信群、电报群等成为许多传销空气币的重灾区。这种没有三无价值的空气币，从起出生之日起就存在原罪，即其不可能按照区块链技术的创新项目正常发展，只可能通过集资诈骗、诈骗以及传销等手段来骗去钱财，危害公众的财产安全，危及金融秩序的稳定，这也是我国有关部门为何持续对币圈采取高强度打压的主要原因。
(四)擅自发行股票、公司、企业债券罪
该罪名与2017年币圈疯狂的ICO活动高度契合，所谓ICO(Initial Coin Offering)，是指代主网币Coin 的首次发行。其本质上是项目方发行初始代币，并将该代币出售给投资者，进而利用融资所得的代币对项目进行开发与完善，最终推动项目完成上线。
后续又出现了IFO(Initial Fork Offerings)，首次分叉发行，指通过分叉比特币等主流加密货币生成新的代币;IEO(Initial Exchange Offerings)，首次交易发行，指以交易所为核心发行代币;IMO(Initial Miner Offerings)，首次矿机发行，指首次通过售卖硬件/矿机来发行代币。囿于文章篇幅，笔者不一一展开论述，仅以ICO为例进行分析。
1.法律规定
根据《刑法》第179条规定，擅自发行股票、公司、企业债券罪的是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券的行为。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。
2.司法认定
根据上述法律规定，判断ICO是否构成次罪最关键的是要看通过ICO募集代币的方式是否可以评价为刑法意义上的“发行股票、公司、企业债券”。从形式上看，ICO的过程与发行证券募集资金具有一定的相似之处，但证券的本质属性与ICO的本质属性仍存在一定差异。
首先，从发行主体来看，发行股票和债券的主体是公司和企业，但是在ICO的过程中，发行方可能是不具有公司结构的非营利基金会组织。
其次，从募集的对象看，发行股票和债券募集的是资金，也就是我们说的法币，而ICO的项目方募集的是虚拟货币，如比特币、以太坊等。
最后，从权利来看，投资者投资公司股票和债券能成为股东，获得股权收益，行使股东的表决权等。ICO的投资人并不能分享发行方的股东权益，投资人既不能获得发行方的股票分红，更不能在发行方行使股东的投票权、决策权。ICO的投资者主要依靠代币的升值预期进行投资。这一点，不同于股票的分红预期和交易价格升值预期，也不同于债券依靠还本付息获得收益的预期。
目前通过ICO进行募集资金的方式已经在国内币圈逐渐消声匿迹，取而代之的是其他的方式，但不管是哪种方式，以发行代币进行募资的行为仍然存在巨大的刑事风险。
三、刑事合规建议
1.发币融资的红线不能逾越
早在2017年9月4日，央行联合五部委发布联合公告，严禁发行货币ICO活动，并且强调代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。
因为币圈的发币融资行为缺乏监管，极易陷入违法犯罪的泥潭，严重危害社会公众的财产安全，危及金融秩序的稳定，导致发币的项目方陷入巨大的刑事风险当中。因此，如果项目方希望通过发行代币的方式来实现融资的目的在法律上是行不通的。
2.弱化代币金融属性，积极发展业务生态，服务实体经济
作为创新型的区块链企业，由于项目发展需要发行内部流通的代币，用于激励去中心化的各生态参与方本身并法律风险。但如果仅有代币，而没有相关业务生态的纵深发展，只是以区块链为噱头，通过炒作其本来就虚无的价值，缺乏商业落地的逻辑，最终还是落入了发币融资的套路，引发集资诈骗、组织传销等刑事风险。
前央行行长周小川说到，金融是要为实体经济服务，不管是数字货币还是数字资产，都应该跟实体经济有密切结合，为实体经济服务。
针对在2017年公告之前已经发币的项目方，需要配合监管政策积极整改，弱化代币的金融属性，强化代币在项目生态内容的通证功能，打造企业的生态内容，落实商业应用，营造生态社区，而不能是用来集资的“资金池”。
因此，针对在我国已经发行了代币的创新区块链项目需要积极拥抱监管，合规经营，对未发行代币但在未来可能发行代币的区块链公司必须调整公司的既定策略，以免卷入刑事风险当中。
律师简介
董玉琴律师，北京大成(深圳)律师事务所合伙人，大成毒品犯罪研究中心执行主任。从2007年开始在深圳做专职律师，长期在深圳市律师协会的青年工作专门委员会、刑事辩护专业委员会服务;现任商事预防与辩护法律专业委员会副主任;长期在深圳市义工联、法律援助处等机构值班，办理了两百余宗法律援助案件，系深圳律协、福田区律师学院及团队讲师团讲师。
董玉琴律师带领团队专业从事刑事辩护工作，尤其擅长办理毒品、枪支、走私、经济案件。被深圳市律师协会、深圳市法律援助处、刑辩力团队等机构授予“深圳十佳公益律师”、“办案能手”、“优秀刑辩律师”、“刑辩力导师之星”等称号。因做公益被深圳市人民政府信访办等部门多次表扬，因办理外国人的重型刑事案件、毒品案件受到印度尼西亚、新西兰、美国、蒙古领事馆表扬。团队长期致力于公益禁毒宣传工作，成为反毒先锋，经常到强制隔离戒毒所、拘留所、社区、学校进行禁毒宣传和授课，参加国际药物滥用学术会议。
团队办理的毒品案件：公安部督办或目标案件多宗、百公斤级以上毒品案件多宗、保命案件多宗、无罪或不起诉或重罪变轻罪的案件多宗。
王标律师，中国政法大学刑法学硕士，北京大成(深圳)律师事务所律师 。自执业以来，专注刑事辩护，对新兴金融犯罪领域有浓厚的兴趣，5年币圈经验，熟悉虚拟货币投资领域业务生态、行业发展及监管政策、法律法规最新动向。参与办理数起虚拟货币投资领域的刑事控告、刑事辩护和刑事合规业务，均取得不错的效果，获得客户认可。
