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近年来，网络赌博犯罪多发，据2021年全国检察机关主要办案数据统计，开设赌场罪占到起诉人数最多的案件前5位，涉案人数达到8.4万人。网络时代的到来，使开设赌场的行为也从线下转移到了线上，一改之前的传统模式，且手段花样翻新、形式改头换面，影响面更广，危害性更大。这其中，通过搭建网络平台利用棋牌类游戏实施开设赌场犯罪的形式异常普遍，甚至有的通过微信群、支付宝等支付工具设立赌博规则、接受投注，使得开设赌场的行为更为隐蔽。
笔者代理了一起通过棋牌类游戏接受投注实施网络赌博的犯罪案件，其基本案情是：A公司开发了一款正规的棋牌类APP游戏软件，该游戏可以通过充值的方式兑换钻石，玩家消耗钻石开设房间进入游戏，A公司通过玩家充值钻石获取利润;后A公司与B公司签订合作协议，由B公司负责APP软件的运营、推广。B公司在推广的过程中私自招揽了赌客充值，并在APP游戏软件中通过平台开设房间的功能组建了多个俱乐部，俱乐部中的赌客在房间中可以对赌;C公司开发了记分软件，擅自获取了游戏中相关数据，并通过外挂的方式，为赌博俱乐部提供上下分服务，C公司通过推广记分软件获取利润，通过上下分服务抽头渔利;众多俱乐部中有客服和管理员，他们负责具体的上下分服务，并负责为赌客兑换钻石，再将赌客赢取得钻石兑换成货币。
问题：案件中，开设赌场以及赌博的行为均发生在A公司下游的B公司、C公司和俱乐部，A公司并没有直接实施开设赌场的行为，那么，A公司员工是否构成开设赌场罪或其他罪名?
01 A公司开发的游戏软件是否为赌博软件?
随着网络时代的迅猛发展，开设赌场罪的存在形式已远远超出了当年立法时法规所能够涵盖的范围。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》公通字[2014]17号文第一条关于利用赌博机组织赌博的性质认定规定：“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为”。该条规定的虽然不是网络开设赌场的犯罪方式，但依据其规定可知：立法要规制的赌博设备或赌博软件均具有兑换现金、有价证券等贵重款物的功能。现行立法中，虽然没有规定网络开设赌场的具体表现形式，但是，如果网络棋牌类游戏以现金换取游戏筹码，并在赢取游戏筹码后又能够换取现金、有价证券、虚拟货币或者其他财物的，应属于法律规定的赌博软件。
案件中，A公司开发的棋牌类游戏软件虽然有兑换钻石的功能，但其兑换钻石的功能也仅是开设房间进行正常的棋牌类游戏，且开设游戏房间收费并不是赌博的模式，最重要的一点是该游戏没有提现或兑付其它有价商品的功能。所以，A公司所开发的棋牌类游戏软件本身并不属于赌博软件。
02 A公司员工是否构成开设赌场罪的共犯?
网络犯罪中受地域限制的因素非常小，因此，互不相识、素未谋面的两个人也可以成立共同犯罪，并不一定有事前通谋，该类行为突破了之前刑法中关于共同犯罪的概念。故，案件中A公司员工是否“明知”下游公司实施了开设赌场的行为，是罪与非罪的界限。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》公通字[2010]40号文规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的”。该意见同时规定：“实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人 ‘明知’，但是有证据证明确实不知道的除外：(二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的。”
本案中，A公司开发游戏软件进行正常的棋牌类游戏，结果被下游公司作为赌博平台结算的依据使用了，这种情形下，只有A公司员工在明知的情况下才构成开设赌场罪的共犯，当然在特定的情况下，也可能单独构成帮助信息网络犯罪活动罪。
网络时代，在提高我们生活质量与工作效率的同时，也催生了网络赌博等犯罪的新形态。在笔者办理的该案中，各个部分其实已经形成为一个个独立实施的环节，犯罪的分工也更加的细化，参与的人员也更多，犯罪的链条也更长。因此，准确把握其中罪与非罪的界限，需要结合具体的案情做出更加精准的法律分析进行综合判断。
律师简介
李新雷 ，北京大成(济南)律师事务所合伙人，专业刑辩律师。济南市涉案企业合规第三方监督评估机制首批专业人员。
具有较高的理论功底和丰富的执业经验，以办理职务犯罪、经济犯罪、黑恶势力犯罪和为企业防范法律风险见长。执业十余年，始终秉承为当事人提供最优质、高效的法律服务理念，力争将每一件案件都做到极致，以最大限度地维护当事人的合法权益。自执业以来，所代理的案件均取得了不错的反响，并获得了当事人及其家属等的高度认可和满意。
