刘冰 | 商业贿赂案件中不正当利益的认定

前 言

　　厘清刑法对商业运行过程中的“不正当利益”的定义，对于树立明规则、破除潜规则、迈向市场化意义重大!

　　笔者办理的一起存疑不起诉的商业贿赂案件，充分诠释了并非所有的“送钱”行为都是“行贿”行为。

一、基本案情

　　2019年1月至2020年8月，A公司(深圳某民营设计公司)为B公司(西南某民营房地产公司)某地产项目提供建筑装饰设计服务，期间，A公司负责人甲先后分五笔向B公司时任执行总裁乙支付“回扣”共51万元。

　　2020年10月，B公司举报乙收受多人多次贿赂，乙供出包括甲在内的多家服务商，2020年10月18日，乙因涉嫌非国家工作人员受贿罪被刑事拘留(后被定罪判刑)。

　　2020年10月22日，甲在笔者陪同下赴西南某地公安机关接受调查，办案人员不认可甲的无罪辩解，次日以对非国家工作人员行贿罪将其刑事拘留，2020年11月20日对其变更强制措施为取保候审;2021年7月9日，侦查机关将“行贿”金额最高的甲(51万)以及“行贿”金额第二高的另一家公司的业务员丙(30万)以对非国家工作人员行贿罪移送至当地检察机关审查起诉(其余“行贿”人员因被索贿等因素并未被移送)。

二、争议焦点

　　侦查机关在《起诉意见书》中认定：“甲为了承揽和履行项目时得到乙的关照，承诺并实际支付10%的工程款给乙作为‘回扣’，乙在图纸设计质量、图纸设计进度、款项支付节点等方面给予了甲及其公司关照，导致B公司利益受损。”

　　笔者认为甲及其公司在项目承揽及履行过程中并未谋取不正当利益，不构成犯罪。

　　“是否谋取不正当利益”成为检察机关审查起诉的重点。

三、法律定义

　　1999年3月4日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(高检会(1999)1号)最早对“谋取不正当利益”作出解释：“指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”

　　1999年9月16日，最高人民检察院发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发释字(1999)2号)指出：“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”

　　2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发(2008)33号)对于行贿犯罪中的“谋取不正当利益”作出更为详尽的解释：“指行贿人违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”

　　2012年12月26日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2012)22号)第十二条：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”

四、实务甄别

　　笔者围绕争议焦点开展数月调查取证，全面、客观地向检察机关呈现了案件事实：

　　01 甲有无谋取竞争优势?

　　1.项目承揽及定价方面：选择合作对象、确定合同价格等重大事项决策权均由B公司负责人丁牢牢掌控，乙既无建议权，更无决定权，没有为甲提供便利的现实条件。

　　甲于2017年结识丁并在数个地产项目上开展合作，数年来，甲及其公司的专业素养受到丁高度认可。2019年1月31日，丁在比较多家公司报价、并与甲多番洽谈后，最终与甲及其公司签定涉案项目合同(内容涵盖机电顾问、二次机电设计和室内设计，设计面积85000平米，室内设计费60元每平米，机电设计费15元每平米，合同总价6375000元)。选择设计公司、确定合同价格完全由丁拍板，乙并未进行任何推荐或建议。

　　涉案合同总价及单价均低于A公司的其他项目合同：2018年2月9日A公司与B公司签定的某体育城设计合同总价(698万元)比涉案合同总价高605000元，2020年9月5日A公司与某机场公司签定的某酒店设计合同单价(191.49元每平米)是涉案合同单价的2.55倍。

　　2019年3月乙才升任B公司执行总裁，系涉案项目现场管理的负责人之一(项目负责人还有B公司项目总指挥李某、设计经理周某等人)。乙既无法利用职权让B公司追加涉案合同款项，也无法利用职权给A公司带来合同以外的项目或收入，更无法利用职权让A公司降低必须投入的成本。

　　02 乙有无违规提供帮助或便利?

　　2.合同履行方面：甲及其公司完全按照合同约定履行合同义务，履约过程中并无懈怠，服务质量受到B公司认可，相反B公司及乙有部分违约行为。

　　首先涉案项目提前半年开业且反响良好，没有因甲及其公司的任何行为导致项目延期或影响服务质量。合同约定的服务周期是2019年2月15日至2021年2月14日，执行过程中，B公司提出项目提前开业的战略目标，A公司陆续委派约35名设计师驻场，以车轮战方式24小时不停歇连轴设计，以最快速度解决各类问题，深圳本部20余人也不遗余力在幕后提供技术支撑，尤其项目总负责人甲2019年有65天在项目现场指导设计，主创设计师胡某2019年有64天在项目现场指导设计，设计师张某、罗某2019年下半年在现场工作天数超过150天，施工图制作者彭某、宋某、郑某、韦某、贺某、雷某等6人2019年在现场工作天数约70至80天。新冠疫情影响下，A公司积极协助涉案项目于2020年8月28日顺利开业，创造项目建设速度的奇迹，室内设计服务整体质量受B公司认可。营业至今，当地媒体及民众对项目设计效果评价为既有时尚现代气息，又贴合当地少数民族风范，成为当地高档酒店的设计标杆。

　　其次关于施工图纸方面，A公司相关做法得到B公司首肯。合同履行伊始，为保障工期进展，B公司设计经理周某就与A公司施工图制作代表彭某在现场达成一致意见，节点大样图深化制作部分由装修施工单位完成(涉案合同第6页第二行明确写到“B公司选择的施工单位需有现场尺寸调整的设计深化能力”)，设计单位协助配合审核，此种边施工边出图纸的做法是得到B公司首肯的，目的就是为了省去设计单位与施工单位之间的图纸修改返工环节，从而最大效率地推进施工进程(实践中大样图的基本框架和主要内容还是由A公司完成的)。

　　再次涉案合同款项的支付节点并没有提前，A公司都是依约提供设计成果，B公司存在迟付、无理由扣付等违约行为。

　　工程款依照合同约定须分六笔支付：第一笔1275000元属预付款，2019年1月31日合同签署后，B公司应在收到A公司的付款申请后的五个工作日内完成审核并支付，但A公司2月就已提出申请，B公司拖至2019年3月8日才支付;第二笔956250元，按约定A公司完成概念平面方案并经B公司书面确认后的五个工作日内就须完成支付，A公司先后于2019年3月12日、3月20日、3月25日、3月30日、3月31日、4月24日向乙的电子邮箱发送了六个版本的概念平面方案，2019年4月8日，A公司又将酒店裙楼室内平面图发送至乙等人的电子邮箱，均未得到任何书面回复(涉案合同第9条第2款原文：“B公司收到A公司提交的设计文件后，应尽快给予确认或提出修改意见，超过下述期限后不给予回复，视为确认：B公司收到A公司提交的概念设计后5个工作日内，方案设计后7个工作日内，初步设计后10个工作日内，施工图设计后20个工作日内”)，实践中B公司工作人员都是现场对A公司的设计方案进行修改，不进行书面回复(但有对修改记录予以签字确认)，即便如此，A公司于2019年4月24日向乙发送概念平面方案的5个工作日内，B公司不予任何回复的，就视为确认，再过5个工作日，即2019年5月8日前，B公司就须完成支付，但实际上B公司于2019年7月16日才支付;第三笔1275000元，依约定A公司完成方案设计效果图并经B公司书面确认后的5个工作日内须完成支付，A公司胡某、张某等人先后于2019年6月21日、7月25日、8月6日、8月7日、8月8日向B公司周某等人的电子邮箱发送室内设计或设计方案，但B公司未给予正式书面回复，直到2019年9月2日才完成支付;第四笔956250元，依约定A公司完成深化初步设计并经B公司书面确认后的5个工作日内须完成支付，A公司张某于2019年9月10日向B公司王某的电子邮箱发送深化初步设计图，未获对方正式书面回复，B公司直至2019年10月29日才完成支付;第五笔1593750元，依约定A公司完成施工图设计并经B公司书面确认后的5个工作日内须完成支付，A公司已于2019年10月24日提交所有施工图并下发施工单位，B公司周某于2019年11月3日签收确认，2019年11月14日，A公司将项目所有的CAD格式的施工图(118套，共计1595张)发送给B公司，乙等人于2019年11月15日签收确认，但乙于2019年11月15日却批示只完成约95%，并在请款函上批示只支付一半，此阶段A公司在完成全部工作量的情况下，B公司于2019年11月25日仅支付一半款项(796875元);第六笔318750元，由于双方在合同履约等方面产生分歧，B公司截至2020年5月18日仅支付200000元(此时乙已离职半年)。截至项目开业B公司仍有近百万款项未结清(2020年8月31日甲与丁的微信记录中，丁明确承认还有91万元合同款未支付)。

　　3.乙在履职方面：乙在项目进行时不仅未利用职权给甲及其公司提供便利，反而为达索贿目的，人为制造一些阻力侵犯A公司正当权益，不按合同约定报销相关设计师费用。

　　涉案合同附件1第6条约定，样板间工程进入装修期间，甲作为总设计师有到现场提供3次免费服务的义务，超过部分的交通、食宿费用则由B公司承担。2019年2月至12月，甲赴涉案项目现场指导达到21次(每次待数天，合计65天)，有31次酒店住宿记录(每次住数晚)，往返飞机票45718元、住宿费20292元等费用(餐费未统计)均是A公司承担，B公司以及乙没有报销。涉案合同附件1第7条约定，A公司的现场设计师驻场服务时限为4个月，超出部分由B公司按照3万每月的驻场工资向A公司支付，A公司设计师张某、罗某驻场服务时限均达5个多月，B公司理应向A公司再支付6万元以上的设计师工资，但B公司以及乙并未支付。乙多次在公开或私下场合明示或暗示甲支付奖金或加班费;2019年3、4、5、7、8、9、10月等月份，乙利用现场审核的强势地位，恣意推翻现场设计师的设计成果，无端训斥、责备、刁难现场设计师，以“傻逼”等字眼侮辱胡某等设计师人格尊严致人落泪，数度威胁中止合作(乙在笔录中也有部分承认)，相关行为给甲及相关设计师带来巨大心理压力、徒增大量多余工作量，索贿痕迹过于明显。2019年11月，乙利用涉案项目签字审批权，无视A公司已完成了第五阶段全部工作量，故意不与A公司核对实际设计面积，武断认定A公司只完成95%的工作量，极为霸道地只发放该阶段合同款项的一半，相关行为也是为2020年能够继续索贿做准备(只是因被免职而作罢)。

　　4.工程审计方面：B公司审计文件立场并不中立，施工单位相关评价并不客观公允，B公司也没有因甲及其公司在涉案项目上的任何行为受到任何损害。

　　2019年12月15日B公司审计乙的通报里对A公司的相关指责与事实严重不符，A公司于2019年12月24日做出了正式书面回复，图文并茂地对相关问题予以澄清和解释，设计师张某也在微信上对B公司不负责任的说法予以驳斥。B公司审计访谈记录里出现的蒂冉装饰、盈安装饰、世都装饰、俊坤装饰等施工单位，在涉案项目上与A公司有利益冲突，如施工效果不好或施工工期过长，施工方会推卸责任给设计方以避免B公司克扣工钱(乙在笔录中也有提到)，如施工方为节省成本，会将基本的图纸设计深化工作推卸给设计方完成，等等，因此面对审计，施工单位均是站在趋利避害的本方立场陈述相关事实，主观性、猜测性意见占主导(但即便如此，施工单位对A公司在主要的、基本的合同义务的履行上，还是给予肯定的)。

　　笔者通过整理涉案项目所有原始资料发现，审计文件里的不实指责主要有：

　　首先设计方(A公司)做了充分的图纸交底，也完全是按照业主方(B公司)和施工方(蒂冉等装饰公司)的相关设计理念和施工要求制作平面概念图、节点大样图、立体效果图等(边施工边绘制图纸是得到业主方认可的)，合同实施的六个阶段，每份图纸制作及校正的过程、每次现场问题发现及解决的过程，均有三方在图纸及相关文件资料上签字确认并予以拍照，且有原始会议纪要佐证，并非审计文件里所讲的“节点大样图均由施工单位自行根据经验出具详图和做法后再由A公司签字确认”，装饰公司的指责也不属实。

　　其次质疑A公司设计师人手投入不足、专业能力不强的说法站不住脚。为涉案项目提前保质保量完工，A公司所付出的时间及人力成本以及涉案项目落成后的良好反响前文有阐述，此处不再赘述，另外甲及其公司在室内设计行业斩获国内外诸多权威大奖，包括有设计界“奥斯卡”之称的意大利ADA设计银奖，专业水准毋庸置疑。

　　第三，质疑A公司未提供纸质版本成果文件、未按要求提供6套施工蓝图、1份物料白皮书及1套实物样板手册等更与实际不符。A公司于2020年5月22日和6月15日向B公司发送6套消防报建蓝图和6套消防报建备案蓝图，于2020年9月10日向B公司移交19套消防报建蓝图，于2020年9月27日、10月19日向B公司移交涉案项目1至6层公区施工图图纸;2019年10月24日A公司向B公司发送涉案项目“施工图设计工作完成确认函”和“付款申请函”，2019年11月3日B公司周某在“完成确认函”和“付款申请函”上分别予以签字确认，2019年11月15日乙在“完成确认函”上签字确认完成约95%、在“付款申请函”批示支付第五阶段工程款的一半款项;2019年11月14日，A公司将项目所有的CAD格式的施工图(118套，共计1595张)发送给B公司，乙在2019年11月15日签收确认。

　　第四，质疑第一阶段A公司仅有部分成果文件、第一笔合同款支付不符合节点，质疑第五阶段未核实设计面积、第五笔合同款支付不符合节点，均不属实。相关问题前文已有解释，补充说明的是，笔者经过核对涉案项目公区1至6层、1至25楼以及雨棚的现场平面图(比例图：1比125、150、300不等)，计算出实际设计面积是91334.91平米，比合同约定面积(85000平米)要高。

五、处理结果

　　当地检察机关于2021年8月16日和2021年10月29日以“事实不清、证据不足”为由先后两次退回侦查机关补充侦查，最终在2021年12月29日以“现有证据不足以证实甲为谋取不正当利益给予乙财物，不符合起诉条件”为由对甲依法作出不起诉决定。

六、相关思考

　　01 认罪认罚大环境下律师的调查取证工作更显弥足珍贵

　　侦查及审查起诉阶段笔者开展长达12个月的调查取证，赴西南某地11次，收集证人证言6份，电子数据12份，物证62份，书证3197份，及时补足了侦查机关有意或无意忽略的能够证实甲无罪的证据，进一步坚定了检察员对于本案定罪证据不足的内心确信，从而作出存疑不起诉决定。

　　刑法第三百零六条犹如悬挂在刑辩律师头顶的“达摩克利斯之剑”，相当部分律师对调查取证“谈虎色变”，甚至有少数所谓“大咖”在开展网络授课时公然呼吁律师切忌在刑事诉讼中调查取证。

　　笔者认为刑辩律师的调查取证权既是法律赋予的权利，也是委托人授予的天职，但须实事求是、做好风险防范。本案中，笔者取证时均有两名律师在场且开启“视频记录仪”(类似“公安执法记录仪”)全程录音录像，所提交证据均获检察机关认可与采纳。

　　本案侦查阶段甲为换取取保候审已选择认罪认罚，辩护人若选择“躺平”，即便审判阶段定罪免刑或适用缓刑，也无法实现当事人合法权益最大化。

　　02 谋取正当利益也须送钱的劣根文化势必淡出历史舞台

　　“回扣”文化既与法治精神不相符合，也与市场经济的高度自治精神相违背，在熟人社会向陌生人社会转变的当下，专业能力、契约精神、工匠精神日益成为市场经济中竞争的唯一和有效手段。

律师简介

　　刘冰，在内地及沿海等地派出所、刑侦、治安等警种从警17年，破获多起有影响的刑事行政案件，创立多项基层社区管控工作模式，荣获公安部集体二等功两次、个人三等功两次、优秀公务员及市局嘉奖四次、“社区卫士”铜质勋章一枚。

　　2019年1月转岗加入北京大成(深圳)律师事务所后，参与办理的数起案件取得不捕、不诉、缓刑、轻判等效果，获赠锦旗若干。