雷雷、陈婧 | 盗窃NFT，该当何罪？

火爆的NFT，疯狂的网络小偷

　　2021年，“元宇宙”的概念风靡全球，一时间，“万物皆可元宇宙”。与之对应的是，作为元宇宙中权利凭证的NFT，亦在现实社会中展示出惊人的经济价值，至少，是惊人的价格。

　　2021年3月，佳士得拍卖行拍卖的NFT作品《每一天：最初的5000天》最终拍出6934.625万美元的天价，人们意识到，长长的代码，也许就是长长的银行存款数字。

　　金钱不是万恶之源，但金钱往往是犯罪的动因。NFT很值钱，小偷很眼红。

　　今年2月，全球最大的NFT交易平台OpenSea遭受黑客攻击，32名平台用户遭到“钓鱼攻击”，超过170万美元的NFT被盗;两个月后，周杰伦宣布其价值50万美元的NFT藏品“无聊猿”被盗。

　　网络小偷对NFT疯狂觊觎，而我国政府对虚拟货币、NFT等虚拟资产的金融属性、资产属性却长期持保守甚至否定态度。这使得NFT大藏家们不由得担忧：我的NFT被盗，能得到刑法的保护吗?

盗窃虚拟财产的刑法认定——非法获取计算机信息系统数据罪或盗窃罪

　　作为一种虚拟财产，NFT被盗该当何罪之所以成为一个问题，源于长期以来的理论争议——虚拟财产能否被认定为刑法所保护的“财物”?

　　法律界对该问题的争论最早要追溯到2000年，彼时，网络游戏在国内刚刚兴起。诸如《万王之王》《红月》《传奇》等大型多人在线角色扮演类游戏风靡一时。在此类游戏中，玩家之间对游戏装备、高等级的游戏账号等都可以进行交易，因此，网络游戏装备、网络游戏账号被冠以“虚拟财产”的称谓。

　　2003年，网络游戏《红月》的玩家李宏晨，因游戏中的游戏装备被盗，因而起诉《红月》游戏经营者北京北极冰科技发展有限公司，要求该公司对其游戏装备被盗进行赔偿。该案件被称为“虚拟财产被盗第一案”。

　　历经北京朝阳区人民法院一审和北京市二中院二审，最终，法院判决游戏经营者归还玩家被盗的游戏装备。比判决结果更重要的是，在该案的判决书中，法院阐述称“虚拟装备具有价值含量”。[1]这样的判决，无疑对虚拟财产的保护，具有里程碑的意义。

　　然而，《红月》案毕竟是民事案件的个案，其对刑事司法的影响极为有限。

　　在随后的几年里，诸如盗窃Q币能否构成盗窃罪?盗窃游戏装备能否构成盗窃罪?此类疑问和及相关观点分歧在在司法实务界至今未有定论。

　　笔者通过在中国裁判文书网刑事案件中搜索关键词“虚拟财产”，获取 102份 2011年至 2022年的刑事判决书，经过筛选，剔除25份无关文书，获得77份涉及虚拟财产性质认定的判决书，犯罪对象涉及游戏账号、游戏币、游戏装备、游戏点卡、虚拟货币等具有财物属性的虚拟财产。

　　从判决对虚拟财产的定性上看，其中45 份裁判文书中法院支持将虚拟财产认定为刑法意义上的财物，以盗窃罪、职务侵占罪等侵犯财产犯罪定罪，占比约 58.44%;而剩余 32份裁判文书中，法院认为网络虚拟财产的法律属性为电子数据，以非法获取计算机信息系统数据罪判处，占比约 41.55%。

　　从判决的地点上看，相关判决遍及北京、上海、广东、浙江等16个省、自治区或直辖市，且存在相同地区针对同种行为作出不同定性的情况。

　　从判决的时间上看，2017年以前，认定虚拟财产的性质为计算机数据的判决共18份，认定虚拟财产为财物的判决为21份，二者相差不大;2017年以后(含2017年)，认定虚拟财产的性质为计算机数据的判决共14份，认定虚拟财产为财物的判决为24份，将“虚拟财产”认定为财物的判决比例显著提高。

　　总体而言，将盗窃虚拟财产定性为盗窃罪，具有代表性的裁判理由主要是：“判断虚拟财物是否属于刑法上规定的财物，是否可作为财产性犯罪的客体应视其是否具有使用价值及交换价值。首先，就其使用价值而言，虚拟财物可使特定使用者具备某项功能，或获得某些服务、便利，给使用者带来精神上的愉悦。其次，就其交换价值而言，不可否认，虚拟财物不仅在网络世界中可被相应所有者占有、使用、处分，如赠与、交换等，亦可通过货币进行流转、获益，并因该虚拟财物的作用大小、获取的难易程度等而具有相对稳定的价格区分，其商品属性不言而喻。……虚拟财物所表现出来的仅限于某个群体之间的流通性并不能成为其不属于刑法意义上财物的正当理由。”[2]

　　将虚拟财产定性为计算机电子数据，具有代表性裁判理由的主要是：

　　“第一、金融监管部门的相关政策文件明确规定，虚拟货币是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用，其不具有法偿性与强制性等货币属性，不是真正意义上的货币。其相应的表现形式当然亦不属于资金。第二、虚拟货币是虚拟商品、虚拟财产，按照目前的法律规定不能认定系刑法意义上的“财物”，虚拟货币与刑法意义上的金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在着明显的差异，虚拟货币不是实物，也无法进入现实世界，且缺乏稳定性，没有现实的效用性，其本身的特征依据现有法律难以构成刑法上的财物。第三、虚拟货币实质上是动态的数据组合，可视为计算机信息系统数据，虚拟货币是依据特定的算法，通过大量的计算产生，其本身属于电子数据。第四、最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》中确定了将虚拟财产作为电子数据予以保护，将盗窃虚拟财产的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪。[3]

　　[1] 参见(2004)二中民终字第02877号 判决书，李宏晨与北京北极冰科技发展有限公司合同纠纷一案

　　[2] 参见(2020)粤0305刑初284号判决书 王金鑫、王经国盗窃一案

　　[3] 参见(2018)沪0115刑初845号判决书 蔡某某非法获取计算机信息系统数据罪一案

盗窃NFT，盗窃罪将成为判决的主流

　　基于NFT本身所具有的特点以及近几年各地针对盗窃虚拟财产所作判决的趋势来看，笔者认为，盗窃NFT的行为，可用盗窃罪予以评价。

　　首先，不论基于自身属性还是基于背后所附加的权利，NFT都具有使用价值。NFT作为非同质化代币(通证)，其不论是基于声音、画作或其他，在被铸造成NFT后，就成为一种数字作品。NFT被储存在区块链网络中，拥有者凭借密钥而对其进行管理、控制，也因此让NFT具有财物的“使用价值”属性。具体而言，当一副画成为NFT之后，NFT的持有者最起码获得了该数字画作品本身的所有权，可以对其进行欣赏、控制、转移。此外，许多NFT被作为类似“购物卡”“消费卡”之类的权利凭进行使用。如某私人餐饮俱乐部，它的会员资格在区块链上以NFT形式购买，并由NFT持有者拥有，拥有者可以免费进入该俱乐部所有餐厅享受各种烹饪、文化和社会体验的机会。因此，NFT显然具有使用价值。

　　其次，交易工具具有商业经济属性，交易市场客观存在，这些都能证明NFT具有交易价值。NFT交易必须使用比特币、以太币等虚拟货币来进行支付。对于虚拟币而言，尽管国家相关政策否认其货币属性，但认可其是一种商品。是商品，自然具有商业经济价值。因此，以具有商业经济价值的虚拟币购买NFT，证明NFT亦具有经济价值。此外，尽管我国对NFT的二级市场交易持否定态度，但在NFT玩家群体当中，对NFT进行交易流转的事实客观存在。不能因为NFT仅是在小范围群体中进行流转交易，进而而否认其交易价值。

　　最后，以数字加密货币为代表的虚拟财产被认定为财物，已成为近年来司法实践的主流。本文撰写的初衷是探讨NFT的刑法保护，在比特币、泰达币等数字加密货币爆火的时代背景下，当我们讨论“虚拟财产”时，实际上关注更多的是数字加密货币、NFT等基于区块链技术下的虚拟财产。曾经作为虚拟财产讨论焦点的游戏装备、游戏币等概念，已是明日黄花。

　　近年来，在诸多涉及加密货币的刑事案件中，例如以加密货币进行赌博支付赌资、以吸收加密货币为目的进行非法集资，司法机关往往会加密货币的市场价值认定为相关的犯罪金额。多地办案机关，在查扣到涉刑事犯罪的加密货币后，都在第一时间都通过各种渠道兑换成人民币予以收缴。在此情形下，当合法持有加密货币或NFT的权利个体遭遇针对加密货币或NFT的盗窃、诈骗等不法行为时，司法机关若以“虚拟财产不属于财物”为由，不用侵犯财产类犯罪对不法分子予以打击，则有“双标”之嫌，不利于维护法律的公正。

　　综上，NFT具有使用价值、交易价值，针对NFT的盗窃行为，以盗窃罪追究不法分子的刑事责任，笔者认为是大势所趋。

非法获取计算机信息系统数据罪，盗窃NFT刑责的兜底保护

　　笔者认为，盗窃NFT系“盗窃罪”与“非法获取计算机信息系统数据罪”的想象竞合犯。

　　从犯罪对象上看，NFT可以被认定为数据。如同人民币由纸印制，NFT由数据构成。NFT组成部分为特定的元数据，经过哈希转化，最终NFT表现为一串特定字符。

　　从犯罪行为上看，盗窃NFT的行为通常符合“非法侵入”计算机系统。实践中，网络大盗们窃取NFT的主要方式为：通过钓鱼邮件/网站等方式骗取NFT所有权人的密钥，侵入所有权人的数字钱包，将NFT资产转移至行为人自有数字钱包。非法获取密钥并侵入数字钱包的行为属于未经授权进入特定的计算机信息系统(非国家事务、国防建设、尖端科技领域)，完全符合刑法二百八十五条第二款有关【非法获取计算机信息系统数据罪】的手段行为，构成“非法侵入”。

　　从危害程度考量，盗窃NFT的行为，也极容易达到“情节严重”。构成非法获取计算机信息系统数据罪需以“情节严重”为前提，在盗窃NFT的场景下，该前提并不算太高的入罪门槛。根据两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，非法获取及计算机信息系统数据，违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上;具有其他情节严重的情形，均可认定为“情节严重”。如今，NFT产品动辄可以卖出天价，不论以窃贼对NFT进行转卖获利评价还是以被害人遭受经济损失评价，认定盗窃NFT行为达到非法获取计算机信息系统数据罪的“情节严重”的程度，并不困难。

　　从一重罪处罚是想象竞合犯的处断原则。盗窃罪的最高刑为无期徒刑，而非法获取计算机信息系统数据罪的最高刑为七年以下有期徒刑。

　　在过往的判例中，囿于虚拟财产属性的争议，使得司法者基于有利于被告的原则，以非法获取计算机信息系统数据罪这一轻罪处理盗窃虚拟财产者。但至少，该罪名可以作为保护NFT所有者的兜底罪名予以适用，NFT玩家们可以安心。

刑法的未来——法律的生命在于解释

　　网络技术的发展对社会管理的影响是颠覆性的，网络虚拟世界与现实世界常常交错，难以找到泾渭分明的界限。包括NFT在内的虚拟财产与现实中的财产一旦形成交易的通道，谁又能断言，虚拟财产，没有现实的价值呢?“两抢一盗”在纸币几乎被淘汰的今天已经大幅下降，取而代之的是大量的网络犯罪。法律的稳定性要求我们不能因为网络犯罪的多变而朝令夕改，法律的善变，将导致人们无所适从。法律的生命在于解释，刑法学的本质，是解释刑法的艺术。面对新型犯罪，以捍卫公民权利的目的对传统的罪名进行解释，哪怕皓首穷经，只要能赋予古老的罪名以新的生命，是我们每个刑法学人的时代使命。

律师简介

　　雷雷律师，北京大成(上海)律师事务所顾问，2013 年起从事刑事法律实务工作，承办不同罪名的公诉案件 300 余百起， 职务犯罪侦查案件数十起。2018 年转岗从事律师职业，专门从事刑事辩护及合规法律业务。在职务犯罪，有组织犯罪，网络犯罪领域具有丰富的实践经验及深入的理论研究。

　　陈婧，实习律师，中国政法大学法学学士，2021年入职北京大成(上海)律师事务所，专门从事刑事案件的办理与研究。