娄秋琴 | 如何处理程序性辩护与实体性辩护的关系？

引 言

　　刑事辩护分为实体性辩护和程序性辩护，在绝大部分案件中，两种辩护形态同时存在，两者相辅相成，互相服务。娄秋琴律师系中国政法大学刑法学硕士和诉讼法学博士，毕业后长期从事刑事辩护工作，曾办理原铁道部部长刘志军受贿案以及近十起无罪辩护成功的案件，其中包括甘肃陈琴琴两次被判死缓改判无罪的故意杀人案、周某某对非国家工作人员行贿近1000万二审改判无罪案、阚某某涉嫌贪污3000余万元、挪用公款1200余万元一审宣告无罪案、李某某涉嫌非国家工作人员受贿1000余万元被不起诉案等等。在对刑事辩护工作进行总结的基础上，娄秋琴律师针对实体性辩护和程序性辩护分别在北京大学出版社出版了《常见刑事案件辩护要点》和在中国人民大学出版社即将出版《程序性辩护》，本文节选于《程序性辩护》，希望能为刑事辩护律师在如何处理程序性辩护和实体性辩护的问题上提供参考和借鉴。

正 文

　　受“重实体，轻程序”法律传统的影响，辩护律师在进行刑事辩护时通常也是重实体性辩护，轻程序性辩护，甚至有些刑事辩护律师都公然表示程序性辩护没有用。提出这些观点的人通常是因为对程序性辩护理解不深，只是从狭义的角度对程序性进行了解读。在司法实践中，程序性辩护与实体性辩护虽然是两种相互独立的辩护形态，但却是相并列的辩护活动，两者相辅相成且密不可分，只有协同配合，才能达到最佳的辩护效果，使被追诉人的合法权益得到最大限度地维护。因此，我们有必要深度了解程序性辩护与实体性辩护之间的联系。

一、程序性辩护独立于实体性辩护

　　从辩护的依据、内容和目的等方面来看，程序性辩护与实体性辩护是两种截然不同的辩护形态，两者之间是彼此独立的。虽然传统观点认为实体是内容，程序是形式，程序是为实体服务的，只具有工具价值;但随着程序正义理念的发展，程序的独立价值逐渐得到了认同。要厘清程序性辩护与实体性辩护之间的关系，首先应当摒弃程序性辩护只能依附于实体性辩护的传统观念，认可程序性辩护的独立价值。例如，设置审判管辖制度和回避制度是为了保障被追诉人获得公平审判的权利，但在司法实践中，没有管辖权的法院和应当回避而没有回避的法官审理案件未必一定会作出实体不公正的判决，他们仍有可能秉公作出实体公正的判决，而辩护方进行管辖异议和申请回避等程序性辩护，不但可以为被追诉人争取获得公正审判的机会，还可以消除因程序不公正而对实体公正性产生的合理怀疑，提高司法的公信力和权威，这体现了程序性辩护独立于实体性辩护的价值。又如，侦查机关使用刑讯逼供的方法获取了犯罪嫌疑人的口供，但即使排除了这些非法取得的口供，案件其他证据也许仍然可以印证犯罪嫌疑人实施了犯罪，不会影响到案件实体上的定罪量刑，但辩护方在征得犯罪嫌疑人的同意后，也可以独立地进行申请非法证据排除的程序性辩护，这不但可以排除非法取得的口供，还可以针对侦查人员刑讯逼供的行为进行申诉控告，有利于维护犯罪嫌疑人的人身权利和其他诉讼权利，也体现了程序性辩护独立于实体性辩护的价值。换句话说，程序性辩护虽然不一定都能直接带来实体上的利益，但却可以独立实现和维护程序上的合法权益。

　　程序性辩护虽然具有独立价值，但辩护人进行程序性辩护时仍然要处理好与被追诉人之间的关系，掌握好程序性辩护的“度”。因为程序性辩护所维护的被追诉人的程序性利益有可能会与实体性利益产生冲突，那就需要被追诉人自己进行利益上的抉择，不能因为程序性辩护的独立性而完全不顾被追诉人的实体性利益而进行程序性辩护。例如，对于事实清楚、证据充分且被追诉人认罪的轻罪案件，在审判的法院没有管辖权的情况下，是否一定提出审判管辖异议，就需要综合评估。一方面，提出管辖异议当然有其独立的价值，可以纠正错误的管辖，并消除程序不公而对实体公正产生的消极影响，有利于维护被追诉人的程序性利益;但另一方面，如果提出管辖异议，将案件移送到有管辖权的法院进行管辖，移送需要时间，且新受理的法院需要重新计算审理期限，这势必造成诉讼的拖延，导致对被追诉人羁押的期限延长甚至超过依法应判的刑期，可能损害到被追诉人的实体性利益。在程序性利益与实体性利益产生冲突的情况下，应当让被追诉人全面了解进行程序性辩护可能产生的利与弊，充分尊重被追诉人的意愿以决定是否进行管辖异议。如果弊大于利，就不应再提出管辖异议，除非管辖的法院与被追诉人具有重大利害关系，在该法院审理可能会在实体上受到不公正地判决。

二、程序性辩护为实体性辩护服务

　　程序性辩护具有独立的价值，但也绝不能忽略其为实体性辩护服务的工具价值，这与程序性权利与实体性权利的关系是紧密联系的。实体性权利是直接关系是否追究被追诉人刑事责任以及刑事责任大小的权利，而程序性权利是体现在诉讼程序过程中的权利，是实体性权利在诉讼程序中的延伸，可以保障实体性权利的实现，只有程序性权利得到有效地行使，实体性权利才能在诉讼程序中得以实现。正如有人提出的那样，为了保障其实体性权利不因其处于被追诉的地位而受到国家专门机关权力的侵害，法律应当赋予其广泛的程序性权利作为维护实体性权利的手段。[1]因此，程序性辩护除了具有维护诉讼权利及其他合法性权益的独立价值外，还可以直接或者间接地为实体性辩护服务，协助实体性辩护取得无罪、罪轻或者减轻、免除被追诉人刑事责任的实体性的辩护效果。因此，律师要摒弃程序性辩护无用论的观点，要积极运用程序性辩护，善于运用程序性辩护。

　　(一)程序性辩护对于是否追究被追诉人刑事责任方面的服务价值

　　是否追究被追诉人的刑事责任直接关系到被追诉人的实体性权利，要实现不追究刑事责任的辩护效果，通常是通过实体性辩护完成的，如果通过辩护认定被追诉人具有以下情形，便可以提出不追究刑事责任的意见，如果已经追究的，可以提出撤销案件，作出不起诉决定，裁定终止审理或者宣告无罪：(1)没有犯罪事实;(2)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪;(3)犯罪已过追诉时效期限;(4)经特赦令免除刑罚;(5)依照刑法告诉才处理的案件，没有告诉或者撤回告诉;(5)犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚;(6)指控被追诉人犯罪的证据不足，不能排除其他合理怀疑。从这些情形来看，大多数是要根据实体法内容以及靠实体事实进行认定的，如有无犯罪事实以及犯罪情节是否轻微需要根据案件实体事实认定，如犯罪是否超过追诉时效期限以及是否属于告诉才处理的案件需要根据刑法规定认定，这些都属于实体性辩护的范畴。但是，能否达到不追究刑事责任的效果，除了进行实体性辩护之外，很多时候也需要借助程序性辩护，以帮助实体性辩护达到更好的辩护效果。

　　1.从证据收集的手段入手

　　案件事实是要靠证据才能认定的，而且要求证据必须同时具备合法性、真实性和关联性，其中对证据合法性的审查，尤其是证据收集手段的审查，就属于程序性辩护的范畴。如果证据收集的手段不合法，辩护方可以通过程序性辩护排除掉使用非法手段取得的证据或者让司法机关不采纳使用非法手段取得的证据，就有可能动摇认定有罪的证据链条，使得案件定罪的证据无法达到确实充分排除其他合理怀疑的程度，从而取得证据不足的无罪辩护的结果，这主要针对的是言词证据。例如，据以认定有罪的被追诉人的口供是通过刑讯逼供等非法方法收集的或者证人证言或者被害人陈述是通过暴力、威胁等非法方法收集的，辩护方可以通过非法证据排除的程序性辩护，将这些据以认定有罪的非法证据排除。

　　2.从证据收集的程序入手

　　我国刑事诉讼法不但禁止司法机关使用非法的手段收集证据，而且规定了要依照法定的程序收集证据，如果司法机关没有按照法定的程序收集证据，严重影响了司法公正，且又不能补正或者作出合理解释的，也应当排除这些证据，这主要是针对书证、物证等实物证据。比如在毒品犯罪案件中，为了提高办理毒品犯罪案件的质量和效率，规范毒品的提取、扣押、称量、取样和送检程序，最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同发布了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，以确保毒品实物证据的收集、固定和保管工作严格依法进行，所以辩护律师在进行这类案件辩护时，就应当依据这些规定认真审查相关程序是否符合规定，审查程序上是否存在瑕疵，这些瑕疵是否会严重影响司法公正，司法机关能否予以补正或者作出合理解释，以便决定是否进行非法证据排除的程序性辩护。[2]

　　3.从证据收集的程度入手

　　认定案件事实的证据不但要求具备合法性、真实性和关联性，还要求证据必须充分，排除其他合理怀疑。一般来说，证据是否确实充分，能否达到定罪判刑的标准，很多时候需要依靠实体性辩护，但有时也需要借助程序性辩护。例如司法工作人员依法应当收集、调取的证据没有收集、调取或者已经收集的证据未依法提交，辩护律师可以根据刑事诉讼法关于“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”、“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取”、“辩护律师也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”、“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验”等规定申请收集、调取证据，这个过程就是程序性辩护。辩护律师然后根据通过司法机关收集、调取到的证据进行判断，看是否存在无罪事实或者罪轻事实，这也是程序性辩护为实体性辩护服务的一种情况。

　　4.从案件办理的程序入手

　　根据我国刑法第八十七条的规定，犯罪经过下列期限不再追诉：(1)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年;(2)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年;(3)法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年;(4)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。因此，要审查案件是否超过追诉时效期限，要根据案件事实判定法定最高刑为多少年以及已经过了多少年，然后再根据刑法规定进行判断，已经超过追诉时效期限的，不再追究刑事责任，以此进行的辩护，属于实体性辩护的范畴。但对于法定最高刑为无期徒刑、死刑的案件，经过二十年是否追诉，我国刑法还规定了一个最高人民检察院核准的例外程序，即如果二十年以后认为必须追诉的，在报请最高人民检察院核准后仍可以追诉。因此，在进行这类案件的辩护时，除了审查是否超过追诉时效期限外，还要审查是否经过最高人民检察院核准。如果没有经过核准而追诉的，辩护方由此进行的抗辩，则属于程序性辩护，这样的程序性辩护最终可以帮助实现不追究刑事责任的辩护效果。

　　(二)程序性辩护对于认定被追诉人刑事责任大小方面的服务价值

　　认定被追诉人刑事责任大小主要是通过量刑辩护实现的，说到量刑辩护，主要是帮助被追诉人取得从轻、减轻或者免除刑事责任的量刑上较轻的量刑结果，辩护律师通常要审查被追诉人是否具有自首、坦白、立功、从犯、胁从犯、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等情节或者被追诉人是否属于未成年人、精神病人等限制刑事责任能力人，通常是根据刑事实体法关于可以从轻、减轻、免除刑事责任的规定进行的辩护，这是典型的实体方面的辩护。所以很多人认为只有实体性辩护才能帮助被追诉人在量刑上取得良好的辩护效果，认为程序性辩护是无法取得这样的功效的。但事实上，程序性辩护通过提出程序性请求或者程序违法异议也能服务于实体性辩护，从而获得较轻量刑的辩护效果。下面举几个例子进行说明。

　　1.提出程序性请求的程序性辩护

　　申请变更强制措施是提出程序性请求的程序性辩护，比如请求办案机关对被追诉人从逮捕变更为取保候审，辩护律师需要提出被追诉人符合取保候审条件的事实，其中就包括对被追诉人采取取保候审条件不具有社会危险性的事实，比如被追诉人一贯表现良好、属于初犯、涉案金额较小、犯罪情节较轻、主观恶性不大、认罪认罚悔罪等等，力争说服办案机关采纳变更强制措施的申请而取得被追诉人不被羁押的结果，一旦申请被办案机关采纳，取得了不被羁押的结果，也印证了被追诉人没有社会危险性，辩护律师可以以此为由进而说服裁判者对其判处较轻的刑罚甚至判处缓刑。由此可见，这种程序性请求的程序性辩护间接影响到了量刑结果，是服务于实体性辩护的一种表现。

　　2.对程序性违法提出异议的程序性辩护

　　对国家专门机关的程序违法行为提出异议，如应当提供翻译人员没有提供或者翻译人员应当回避而没有回避，应当进行同步录音录像没有进行同步录音录像，应当告知诉讼权利内容而没有告知，询问证人应当个别进行却没有个别进行，鉴定检材的来源、取得、保管、送检不符合法定程序，应当有见证人在场而没有见证人在场的，辩护方可以提出异议并要求予以纠正或者制裁;但对于有些已经发生无法恢复或者无法纠正的诉讼行为所收集的证据，尚不属于非法证据排除规则中的非法证据而无法予以排除，辩护方进行这类程序性辩护，可以动摇部分证据的可采性，动摇法官内心的确信。在实行诉辩交易制度的国家，这样的程序性辩护有利于获得降格指控或者从轻判处刑罚的效果，即使未实行诉辩交易制度的国家，通过动摇证据锁链的稳定性，也可能动摇法官的内心确信而获得较轻量刑，尤其是在死刑案件中，证据的证明标准需要更加严格的掌握，进行这样的程序性辩护，有时能起到“保命”的效果。比如上海市高级人民法院在2005年出台的《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一(试行)》就指出，毒品犯罪案件中认定主要犯罪事实的证据有瑕疵，量刑上需要留有余地的，一般不判处死刑立即执行。[3]由此可见，认定主要犯罪事实的证据即使无法直接排除，但通过程序性辩护指出证据存有瑕疵的，也可以在量刑上留有余地，有助于在量刑上取得良好的辩护效果。因为证据存在瑕疵而作出留有余地的裁判并不符合主流的法治精神，所以在司法实践中裁判者并不会在裁判文书中承认证据存在瑕疵，通常是通过自由心证的办法在量刑中得以体现。所以辩护律师在遇到类似案件时，仍应积极进行辩护，即使辩护意见未在裁判文书中被采纳，但亦不排除在量刑中会得到体现。

　　另外，涉案金额和犯罪情节也是决定量刑的重要因素，从这两方面进行辩护虽然属于实体性辩护，但如果关于涉案金额和犯罪情节的证据的取证行为违反法定程序，辩护律师提出异议的，也是程序性辩护，通过排除掉量刑重的证据或者提出认定量刑重的证据存在瑕疵，也可以取得量刑轻的辩护效果，也是程序性辩护有助于在量刑上取得良好辩护效果的表现之一。

三、实体性辩护也为程序性辩护服务

　　传统观点认为程序是为实体服务的，但在程序性辩护和实体性辩护的关系中，程序性辩护可以为实体性辩护服务，实体性辩护也可以为程序性辩护服务。因为程序性辩护不只是针对国家专门机关的程序违法行为提出异议，而且还可以提出程序性请求并说服国家专门机关予以采纳，这不止是一个抗辩的过程，还是一个交涉的过程。辩护方在进行实体性辩护的过程中，可以掌握和了解国家专门机关对被追诉人的犯罪情节、人身危险性、刑事责任大小以及指控犯罪的证据多寡等情况，然后运用于程序性辩护，因为案件的实体事实与程序事实有时是交织在一起的，实体性辩护所运用到的案件事实有时也可以运用到程序性辩护中。例如，对于申请取保候审，国家专门机关虽然考察的是被追诉人是否具有社会危险性，但是否具有社会危险性主要是从犯罪情节、人身危险性、刑事责任大小以及指控犯罪的证据多寡等角度进行评判权衡的，辩护方要想达到取保候审的实际效果，不能仅仅从刑事诉讼法关于取保候审适用的程序条款入手，还要了解实体情形，掌握实体方面的问题，做好实体性辩护，才能有助于程序性辩护的推进。从这个视角而言，实体性辩护也可以为程序性辩护服务。笔者在专著《常见刑事案件辩护要点》中列明了十二类常见刑事案件在实体性辩护方面的辩护要点，掌握这些要点，有利于进行程序性辩护。

　　由此可见，程序性辩护与实体性辩护在司法实践中是交织在一起密不可分的，程序性辩护既有它独立的价值，也可以为实体性辩护服务，帮助被追诉人在定罪和量刑上取得良好的辩护效果，与此同时，程序性辩护虽然依据的是刑事程序法和程序性事实，但要达到良好的辩护效果，也需要借助实体性辩护相关的内容和成果。因此，辩护律师在进行刑事案件辩护的过程中，不能只重视实体性辩护而忽略程序性辩护，应当根据案件具体的事实和证据，将实体性辩护和程序性辩护双管齐下，才有可能达到最佳的辩护效果。

　　注 释

　　[1]孙启亮：《论侦查阶段的程序性辩护——以刑事诉讼法的修改为视角》，载《中共杭州市委党校学报》2007年第4期，第47页。

　　[2]参见娄秋琴：《常见刑事案件辩护要点(第四版)》，北京大学出版社2021年11月版，第572-578页。

　　[3]参见娄秋琴：《常见刑事案件辩护要点(第四版)》，北京大学出版社2021年11月版，第568-569页。