总体国家安全观视域下我国反洗钱的刑事司法应对研究（五）

　　纵览：总体国家安全观与我国反洗钱

　　检视：反洗钱的中国刑事司法现状

　　实务：总体国家安全观视域下洗钱犯罪的司法应对

　　目录

　　前言

　　(一)纵览：总体国家安全观与我国反洗钱

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　　01/总体国家安全观对中国反洗钱战略的导向意义/侯海东、郁淋、秘瑗

　　02/洗钱犯罪对总体国家安全的危害和挑战/侯海东、郁淋

　　03/总体国家安全观视野下我国反洗钱战略的优越性/侯海东、秘瑗

　　(二)检视：反洗钱的中国刑事司法现状

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　　04/ 总体国家安全观视域下我国反洗钱刑事法律的建立与完善 /侯海东、秘瑗

　　05/ 洗钱犯罪中的刑事法律适用若干问题/侯海东、郁淋

　　(三)实务：总体国家安全观视域下洗钱犯罪的司法应对之司法认定

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　　06/“自洗钱”犯罪的司法认定若干问题研究/侯海东

　　07/“自洗钱”犯罪的主观责任认定分析/侯海东

　　08/“他洗钱”犯罪共犯认定与司法推定的实务探析/侯海东

　　09/洗钱罪与刑法中其他赃物罪的界定分析 /侯海东、郁淋

　　(四)实务：总体国家安全观视域下洗钱犯罪的司法应对之重点领域

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　　10/论“跨境赌博”犯罪的司法规制/侯海东、秘瑗

　　11/新形势下我国商业银行的反洗钱工作应对/侯海东、郁淋

　　12/基于区块链技术洗钱犯罪的管控思考/侯海东

　　(五)实务：总体国家安全观视域下洗钱犯罪的司法应对之刑事辩护

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　　13/案例解析——洗钱罪法律适用实证分析 /侯海东

　　14/洗钱犯罪的罪数和罪量辩护实证分析/侯海东

　　15/洗钱罪辩护实证探析/侯海东

13 案例解析——洗钱罪法律适用实证分析

侯海东

　　在国家总体安全观的指导下，为严厉惩治金融犯罪，2020年十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过的《刑法修正案(十一)》对金融犯罪加大打击，其中第14条对洗钱罪条文作出了重要修改。虽然法律进行了修改，但仍然具有传承性，结合案例进行分析，更能明晰司法适用，下面我们结合有关洗钱犯罪的实务案例对相应司法观点梳理和解析。

　　PART 001案例一

　　简要案情：2021年3月19日，最高人民检察院、中国人民银行联合发布惩治洗钱犯罪典型案例之三，被告人A在前夫B(为了实施洗钱犯罪逃避处罚而假离婚)，在实施集资诈骗行为后的潜逃出国，A将B集资的放在自己名下账户的300万资金汇到境外给B使用，随后将B用集资诈骗所得购买的车辆变卖后，通过B建立的社交群聊联系比特币“矿工”，用卖车的90余万换得比特币密钥后发送给B，供B在境外兑换使用。

　　解析：

　　(一)这起案件的典型意义在于：虽然我国明令禁止代币的发行和流通，但是，犯罪分子却可以利用各国和区域在管制政策上的差别，从而使之成为可能。国外虚拟货币提供商或交易所，将其转换成其它国家的法定货币，从而使其变为现实。跨国漂白洗钱犯罪所得的新途径。以虚拟货币进行跨国洗钱，是一种新的洗钱方式。应当根据实际支付的虚拟货币的金额确定洗钱金额。

　　(二)《刑修(十一)》没有将洗钱罪第一款第(一)和第(三)项中的“资金”改为“资产”，此种立法上的漏洞，很容易造成司法实务上的“同案异判”，从而影响到刑事公正的实现。建议能通过司法解释的方式对其进行完善。

　　(三)《刑修(十一)》将洗钱犯罪的犯罪方法从第四条改为“跨境转移资产”,是维护国家整体安全观、严惩洗钱犯罪的法律指导方针，以提高洗钱罪的刑事处罚水平。

　　立法的震慑作用固然很大，但也对司法认定提出了新的要求。在某些特定的犯罪所得和利益的鉴定中，往往存在着不同的鉴定结果，从而影响到认定。对于金钱数额的认定，有权机关应根据社会的变迁，适时地通过司法解释等予以补充。厘清“资产”的认定标准与程序，使修订后的洗钱罪更好地衔接。确定什么财产是洗钱罪的“资产”，应坚持上游犯罪所得的一切财物和利益都属于资产。

　　PART 002案例二

　　简要案情：被告人某国有独资企业职员S与被告人某国有独资企业部长Q系情人关系，Q在五年间将自己贪污受贿款多次转入S提供的账户，先后共转入1200余万，其中200万为Q明确告知S，侦查机关仅以此涉嫌洗钱罪移送起诉，在两次退回补充侦查后，公安机关通过调取二人财产情况，同居关系等证据的基础上，最终认定，对于其余的1000多万，S同样对Q的贪污受贿事实具有概括性认识，因此被告人Q涉嫌洗钱的犯罪数额为1200万。

　　解析：

　　(一)本案中，S作为贪污罪的本犯，对其掩饰的目的心知肚明，不需要司法机关的鉴定，对其协助洗钱，被告人不供述犯罪，否认自己的主观故意，可以审查被告人对上游犯罪行为人的工作及收入等情况知悉程度，考量双方的联系密切程度，对被告人的主观方面进行综合认定。所以，虽然两人都有洗钱行为，但是在主观上，司法机关应该将其区别开来，从而减少证据的难度，并对其进行准确的定罪。

　　(二)区别确定不同主体的洗钱目的。鉴于“掩饰、隐瞒”的目的仍然是主观的，因此，修改后的洗钱犯罪在主观层面上的证明具有较大的困难，因此，必须在“推定认识”的基础上对其加以运用。鉴于上述理由，有学者认为，在司法实践中应将自洗钱与他洗钱分开对待：前者，犯罪人心知肚明，而司法机构也不会大费周章地去证实自己的主观心理，而后者则必须由法院来证明。将自洗钱与他人洗钱区别开来，可以减少司法机关在审理自洗钱案件时的举证困难，从而提高诉讼效率。

　　PART 003案例三

　　简要案情：某省“红通人员”E涉嫌受贿、F涉嫌受贿洗钱一案中，E在任某省副厅级干部期间单独或伙同其妻F、弟G等人受贿共约人民币2.4亿、美元12万，F将丈夫受贿所得中的约4300万通过地下钱庄等方式转移至境外，随后夫妻二人潜逃至境外，境内涉案财物约合人民币1.04亿被依法扣押、冻结。夫妻二人转移至境外的赃款购得五处房产以及一些黄金制品，在我国请求刑事司法协助后，已被房产所在四国分别查封、冻结，本案中E、F、G的受贿、洗钱事实清楚，证据确实充分，且E、F逃匿至境外，通缉一年后仍未到案，因此上述提及的境内被扣押、冻结，境外购买的房产、基金等都具有高度可能属于受贿和洗钱的犯罪所得。

　　解析：

　　(一)《刑修(十一)》将跨国洗钱的范围从“资金”扩展到了“资产”，不再限于使用金钱，所以前述提到的房产、黄金制品都应当认定为资产，司法机关可以通过证明受贿行为与上述资产存在事实联系，并且排除第三人的合法主张，继而可以依据刑事诉讼法中的没收违法所得程序，对上述洗钱犯罪所得进行追缴，以有力地打击洗钱犯罪。

　　(二)刑法与刑事诉讼法尽管表面上独立存在，但两者之间有复杂的相互作用。从2012年开始，我国刑法中就增加了对非法收入的特殊处理，并对此寄予了很大的期望，希望它能够在追回洗钱犯罪方面取得更多的成果。但是，我国现行《刑事诉讼法》实施8年来的执行效果并不尽如人意，其中一个重要原因就是我国现行《刑事诉讼法》与《刑法》的不对称性。《刑修(十一)》第十四条，将洗钱犯罪行为模式第4款改为“跨境转移资产”，这为我国打击洗钱犯罪犯罪制度的整合提供了法律依据。在司法实践中，洗钱罪的犯罪分子往往会逃往国外，将其所得转移到国外，用传统的刑法理论无法确定其是否构成洗钱罪，也就不能处理其财产，这明显不符合我国严厉打击洗钱犯罪的要求。在这种情形下，如果司法机关能够提供证据表明，“资产”的跨国转让和上游犯罪有事实关联，而“资产”的实际控制人通过非法、合理的方式取得，而无第三方对其提出异议，则应合理地运用推定原则来追回第三人的“资产”，从而使《刑修(十一)》能够真正落实。

　　PART 004案例四

　　简要案情：某市中院审理的一起案件中，两名被告人主观上均以为他人掩饰、隐瞒贪污贿赂犯罪所得的赃款为目的，但事实上掩饰、隐瞒的财产是他人盗窃犯罪所得的赃款。法院在审理后认为，两名被告人有洗钱的主观故意，客观上实施了转移涉案资金的行为，认定构成洗钱罪。

　　解析：

　　(一)在司法实践中，对于自然人掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的案件，首先要从犯罪对象出发，即：若犯罪对象不属于上述七类犯罪的违法所得及其所得所得，则无法构成洗钱罪。显然，从客观上看，两名被告人掩饰、隐瞒的赃款并不是七项洗钱罪的上游犯罪。其次，如果属于上述七类犯罪，则需根据行为人的主观目的来进行认定。如果行为人具有该目的，并且已实施了相应的行为，就构成了洗钱罪。如果犯罪人并无此意图，则仅可能涉嫌其他赃物类犯罪。

　　(二)从目前的刑事立法过程来看，我国现行的刑法偏向客观主义，客观主义认为客观要件绝对重要，坚持先客观后主观，建立判断主观因素的客观标准，但《刑修(十一)》第十四条将“掩饰、隐瞒”的规定，从本质上讲，不能体现客观的立法观点，笔者认为，在现行法律体系中，应遵循客体与主观的统一，从客观和主观两方面来判断洗钱犯罪的成立。这种做法不仅有利于主观公正，而且也与我国现行的刑事法律制度相适应。

　　PART 005案例五

　　简要案情：(2021)京0105刑初3463号判例，涉嫌洗钱金额为180余万元;(2021)津0104刑初384号判例，涉案金额4454.61万元。人民法院判决时认定为一般情况。(2021)浙1102刑初176号判例，涉嫌洗钱20.075万元、(2021)黔26刑终7号涉嫌洗钱49.8722万元、((2021)浙0305刑初120号)涉嫌洗钱57.5万元。人民法院判决时认定为情节严重。

　　解析：

　　(一)在司法实践中可以看出，在案件的认定中，洗钱的金额差别很大，缺乏数额标准的制约会造成不同的判决结果，从而影响到司法的公平。一般情节和情节严重程度之间没有清晰的界定标准，造成了司法适用上的争论。一些案件中认定为普通案件的金额，在其它地方会被认为是严重的，而在另一些案件中，被认为是严重的，也可以被认为是普通的。我国现行的洗钱犯罪立法从一开始就将其划分为两级，在当前的司法实践中，很容易造成区域间的司法裁量失衡，进而造成司法上的不公正。

　　(二)在《刑法修正案》(十一)实施后，我国现行的洗钱犯罪中，犯罪情节的严重性仍未得到法律和司法解释的明确规定。根据刑法罪刑法定原则和“存疑有利于被告人”的原则，在未制定具体量刑标准的法律之前，应当将其认定为一般情节。

14 洗钱犯罪的罪数和罪量辩护实证分析

侯海东

　　在传统的辩护理论上，刑事辩护分为无罪辩护与罪轻辩护。罪轻辩护的方法比较常见的诸如，单位犯罪辩护、因果关系辩护、犯罪作用和地位辩护、受害人过错辩护、罪数辩护等。在司法实务中，“罪数”和“罪量”受重视程度不够，而此二者往往对争取罪轻辩护的效果有重要作用，辩护律师应重视“罪数”和“罪量”的辩护。

　　PART 001洗钱犯罪的罪数之辩

　　这里说的罪数辩护，指的是针对被告人被指控的多项罪名，通过辩护以减少对部分罪名的认定，以达到获得相对轻缓的量刑的目的。针对洗钱案件中“罪数”辩护主要体现在基于案件事实对洗钱罪做无罪的辩护上，而结合洗钱案件上下游犯罪构成要件较紧密的特点，运用刑法理论进行深度辩护的相对较少。

　　在“自洗钱”案件中，公诉机关通常会指控行为人构成上游犯罪与洗钱罪两罪，并提出数罪并罚的量刑建议。在“他洗钱”案件中，在行为人涉嫌参与上游犯罪时，公诉机关同样会提出构成两罪的指控，并建议数罪并罚。洗钱行为与上游犯罪有着紧密的关联，洗钱行为本身是否能够成为一个独立的犯罪构成形态，以及是否一定要数罪并罚等问题，往往存在一定的争议，这也给罪数辩护留出了一定的空间。对此，辩护人在采取如前文所述的辩护思路的同时，还可以结合刑法理论拓展辩护维度。

　　l 其一，可以援引刑法中“牵连犯”理论进行说理论证，以争取从一罪处罚。

　　在刑法中，牵连犯是指两个行为均符合不同犯罪构成要件,但两个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系的一种犯罪形态。在洗钱犯罪中，这种手段与目的，原因和结果的关系展现得更为紧密，也由此，上游犯罪行为与洗钱行为之间的这种承继关系,适于采用牵连犯理论进行处理，即择一重罪定罪处罚。同时鉴于洗钱案件中的七类上游犯罪往往属于重罪，则以上游犯罪定罪处罚即可。

　　但需要说明的是，针对这种牵连关系，除了择一重罪处罚的原则外，还有可以数罪并罚的理论主张。司法实务中，洗钱案件中对此通常采用的也是数罪并罚。牵连犯是否应数罪并罚，这在刑法理论界仍有较大分歧，针对刑法理论上的分歧，辩护人可以结合具体案件进行论证分析，以求获取良好的整体辩护效果。

　　l 其二，针对上下游犯罪行为有交叉的洗钱案件，除了采用“牵连犯”理论论证外，还可以运用“想象竞合犯”或“事后不可罚”等刑法理论进行补充论证。

　　PART 002洗钱犯罪的罪量之辩

　　依传统刑法理论，洗钱罪属于行为犯，即只要符合法定的情形即可被追究刑事责任，而没有“数额较大”等对法益侵害程度的入罪限制，即入罪只考虑罪质，而不考虑罪量。

　　然而，不同于我国刑法中的多数行为犯，因为洗钱犯罪与上游犯罪千丝万缕的承继关系，在其犯罪构成中没有罪量要素的立法设计下，就其准确的定罪量刑而言，均存在一定司法弊端。

　　司法实务中不乏涉案金额很少的洗钱罪判例。比如，洗钱金额仅300元((2019)黔0111刑初42号)、洗钱金额为700元((2022)黔0281刑初54号)、洗钱金额为2100元((2021)云0124刑初234号)。在行为人案中，的涉案金额也仅为1200元。在《刑修(十一)》后，特别是专项打击活动以来，此类小金额的洗钱案件就更为突出，也显现出了司法机关追诉洗钱犯罪较大的压力和较强的动力。

　　如果说洗钱罪的入罪没有罪量限制与其是行为犯的刑法理念还能够相容的话，那么由此产生的与其本身的加重犯罪构成的定罪冲突，则难以自洽。

　　《刑法》第191条中除了规定洗钱罪的基本罪状外，还规定一档加重罪状，即“情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”但如同洗钱罪没有规定入罪的罪量因素一样，无论是法律还是司法解释中，对洗钱罪何为“情节严重”也均未明文规定，由此也产生了定罪失衡的问题。

　　比如：针对涉嫌洗钱金额为180余万元((2021)京0105刑初3463号)、涉案金额高达4454.61万元((2021)津0104刑初384号)，人民法院适用的都是基本罪状。而针对涉案金额仅20.075万元((2021)浙1102刑初176号)、49.8722万元((2021)黔26刑终7号)、57.5万元((2021)浙0305刑初120号)的案件，人民法院均适用的加重罪状。在“情节严重”的认定中，人民法院间的标准差异巨大。也因此，在司法实践中暴露出了适用基本罪状和加重罪状混乱的情形，也导致了对同类犯罪的量刑失衡，损害了司法权威。

　　综上，针对涉案金额较低的洗钱案件，一方面可以依据刑法总则第十三条的规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，从法益的侵害程度、社会危害性等角度提出无罪辩护的意见。对此，在《刑事审判参考》第471号指导案例——潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛洗钱案中也有运用;另一方面可以选择依据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2009)15号)第四条进行说理辩护。该条规定，“构成洗钱犯罪应当以上游犯罪事实成立为认定前提”。据此，既然要求上游犯罪事实成立，那么首先应当要求上游犯罪均达到立案追诉标准，即刑法的可罚性标准;同时，可以提供判决较轻的同类判例进行罪轻辩护。

　　而针对涉案涉金额较高的洗钱案件，除了用同类判例辩护外，还可以依据刑法“罪刑法定原则”以及“存疑有利于行为人的原则”，提出在没有“情节严重”的具体法律标准出台之前，应当按照“一般情节”予以认定的辩护意见。

　　PART 003洗钱犯罪辩护中“禁止重复评价原则”之析

　　据统计，“提供资金账户”型洗钱犯罪是当前被追诉的主要洗钱犯罪类型，其中针对涉嫌“自洗钱”入罪的问题，在理论界争议比较大，在司法实务中，也是控辩双方争议的焦点。为了取得良好的辩护效果，辩护人有必要从法理、刑法原则、判例等角度做更加精细的准备。

　　比如针对“提供资金账户”型洗钱犯罪案，在辩护人陈述完诸如本文上述的观点后，公诉人可能据此作出如下回应：

　　其一，该案的上游犯罪是集资诈骗犯罪，集资诈骗罪中的非法占有，可以是本人非法占有，也可以是他人非法占有。行为人将涉案资金转移到他人的银行账户，在到账时，已经构成了非法占有，即此时已经构成集资诈骗罪既遂。而此后行为人从他人处取得资金的行为，是在上游犯罪结束之后发生的，依法应当单独评价。

　　其二，对行为人而言，公司账户被财产保全，但公司账户依然可以收款，账户被保全不是让他人提供资金账户代收资金的必要理由。行为人的行为割裂了资金正常的流转，增加了司法查证的难度，具有“漂白”的性质。

　　辩护人可以从以下几方面加强论证：

　　第一，从法理上讲。对行为人行为的评价实质也伴随着规范性的评价，需要从客观行为的一体性与犯罪故意的继续性综合评价，强行将行为人的整体行为分为前后两部分，不仅不符合法理，也不符合国民的一般认知。

　　第二，从刑法原则上讲。获取犯罪所得是上游犯罪本犯的目的，上游犯罪本犯单纯归集资金的行为，是上游犯罪的自然延伸，与上游犯罪存在着依附性的关系，不具有单独可罚性，否则违反了刑法“禁止重复评价原则”。

　　第三，从判例上讲。例如，上海市浦东新区人民法院审理的王某涉嫌洗钱罪一案((2020)沪0115刑初3245号)中，法庭查明被告人王某明知是金融诈骗犯罪所得，仍为上游犯罪行为人曾某某提供资金账户，通过转账方式协助转移资金。

　　法院裁判的主要观点为：

　　一是王某为上游犯罪提供个人账户协助转移资金时，上游犯罪并未既遂;

　　二是王某在本案中的行为并非是在上游犯罪既遂后对赃款的转移行为，不能单独评价，不构成洗钱罪。

　　虽然本案是针对涉嫌“他洗钱”犯罪的行为人王某的判决，但法院的裁判观点同样适用于同案涉嫌“自洗钱”犯罪的行为人曾某某，由以上判决可见，本案曾某某让他人“提供资金账户”协助给自己转移资金的行为，不会被人民法院单独评价，亦不会依洗钱罪定罪处罚。

　　PART 004余论

　　由于本文聚焦洗钱犯罪，所以对于上游犯罪着墨不多，但就洗钱罪的辩护而言，有一个与上游犯罪息息相关的问题，在本文结束前，笔者还是想提出来，以期抛砖引玉。

　　问题：《刑修(十一)》之后，对实施洗钱罪七种上游犯罪之外的犯罪后的“自洗钱”行为，是否处罚?处以何罪?

　　上述行为，在《刑修(十一)》之前，依据传统赃物犯罪理念，一般不单独定罪处罚，而新近除了周光权副主任委员，于2020年10月13日，在十三届全国人大常委会第二十二次会议上建言应定罪处罚外，未见有相应的司法解释和司法政策对此予以明确，加之司法惯性使然，司法实务中对此行为基本维持不予单独定罪处罚的“惯例”。

　　那么，针对洗钱罪的辩护，前文未提到过的一个辩护策略就此浮现。比如行为人案，如果经过辩护，最终行为人不构成集资诈骗罪，而是涉嫌其他非七类上游犯罪，则对其相应的洗钱罪指控将不攻自破，而行为人被指控的“洗钱行为”一般也不会再以“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”定罪处罚。

15 洗钱罪辩护实证探析

侯海东

　　自《刑修(十一)》实施以来，如何准确认定“自洗钱”犯罪等问题就一直是理论界的热点，在洗钱案件数量快速增多的情况下，有关问题的争议在司法实务中进一步放大，对相关问题的深入探讨已具有很强的现实意义。本文以洗钱罪的认定为视角，结合笔者最近办理的一起案件及有关刑法理论研究成果，对洗钱罪的有效辩护做初步探析。

　　PART 001有关洗钱罪的认定，在当前司法实务中的突出问题

　　笔者结合自己在办的一起案件对有关问题进行归纳。

　　【案例】(以下简称黄某案)黄某是某市一家国际贸易公司的实控人，在疫情的影响下，公司几近瘫痪，在现金流断裂的情况下，黄某采取夸大或虚构项目，共享收益等方式，先后从42家单位或个人处“借”得资金1.2亿多元。侦查机关搜集的证据材料显示，部分资金用于其个人和家庭的消费及还债等。

　　期间，由于另外一起民事案件，黄某公司的账户被某法院采取了财产保全措施。于是，在保全期间，黄某请朋友陈某代收资金。2021年4月3日至5月15日，陈某通过其个人独资公司的账户代收14人的资金共计2600多万元，期间因为陈某出差不便，陈某的妻子李某用个人账户代收1人部分资金1200元。收到款项后，陈某在黄某的要求下，将多笔资金合并计数，在扣除费率后，约每10天通过个人账户给黄某个人账户转账一次。其中，李某代收的款项由陈某合并转账。目前，公诉机关以黄某涉嫌集资诈骗罪及洗钱罪，陈某、李某涉嫌洗钱罪提起公诉。

　　分析这样一起案件中呈现出的问题，几乎囊括了当前司法实务中关于洗钱罪认定的主要问题。

　　下面，带着这些问题，笔者展开本文的阐述。

　　PART 002首要考察客观不法性，禁止重复评价

　　(一)“提供资金账户”的行为，不具有“自洗钱”犯罪构成要件该当性

　　《刑修(十一)》针对第一款中的第一项未做修改，保留了“提供资金账户的”的表述方式，那么该项规定的行为在属于“他洗钱”行为方式的同时，是否也可以成为“自洗钱”的规制范畴，刑法理论界和司法实务界对此都存在较大争议。

　　笔者认为，提供资金账户的行为属于“他洗钱”的行为类型，不属于“自洗钱”的行为类型。原因在于：一方面，从语义表达上看，“提供”一词与“协助”同样具有明显利他性，“提供资金账户”本质上属于一种帮助行为，这种帮助行为也只能由第三人实施，上游犯罪的本犯不存在自己帮助自己的逻辑;另一方面，从法律修订的历史沿革看，修法前，洗钱罪仅包括“他洗钱”，而修法时对同样具有利他性的第一项“提供资金账户的”规定并未作任何修订，未见有法律改变该项仅指向“他洗钱”的行为类型之意。

　　依据以上论述，在黄某案中，陈某、李某为黄某提供资金账户，黄某利用其账户收取涉案资金，该行为不符合法定的“自洗钱”的行为类型，黄某的该行为不具有洗钱罪构成要件的该当性。

　　(二)没有“漂白”的接收资金的行为，不具有洗钱罪的不法性

　　其一，关于犯罪行为的整体性。从行为的整体性来看，预备行为、实行行为、事后行为通常是一个完整的犯罪行为形态，一个犯罪行为在一个概括的故意指引下相继完成的上述行为，应给予整体评价。针对洗钱犯罪，在上游犯罪实施过程中或完毕后，对犯罪所得的持有、获取等行为，属于上游犯罪的实行行为或事后行为，是上游犯罪行为的延伸状态，因此按照上游犯罪一罪即可实现充分评价。

　　具体到“提供资金账户”型的“自洗钱”犯罪，在考察犯罪行为整体性的时候，要特别关注“提供资金账户”的时间节点，在上游犯罪本犯还没有获得犯罪所得之前，该上游犯罪的实行行为还没有结束，此间“提供资金账户”的行为在客观不法层面，应属于上游犯罪的整体行为，不宜单独评价。

　　其二，关于何为“洗钱”行为的理解。洗钱犯罪中，对犯罪所得及其产生的收益的持有、获取等自然延伸行为，及依照财物的通常效能加以使用的行为，都不应认定具有“漂白”的洗钱性质。如，上游犯罪本犯直接将犯罪所得用于日常消费的行为，就不应认定其是“漂白”行为。“漂白”行为应是具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为，使行为对象穿上了合法的“外衣”，增强了其隐蔽性，增加了司法机关追查上游犯罪和追赃减损的难度。

　　在黄某案中，黄某借用朋友账户接收资金，并最终归集到其本人名下的行为，仍然属于上游犯罪“集资诈骗”行为的一个组成部分，且方式简单,不具有掩饰、隐瞒犯罪所得的实际效果，不具有洗钱罪的不法性，不宜单独定罪。

　　PART 003重点考察主观有责性，防止客观归罪

　　(一)删除罪状中的明知，并未改变“自洗钱”犯罪作为故意犯罪的性质

　　《刑修(十一)》删除了原《刑法》第191条中的“明知”要件。“明知”一词是对行为人主观状态的描述，将“明知”这一长期以来制约司法机关查处洗钱罪的罪状表述删除，其目的在于降低实务中认定主观要件的难度，将“自洗钱”行为纳入刑法规制的视野。但这样的修订方式，并不意味着洗钱罪主观要件的改变。

　　其一，删除的是对“犯罪对象”的明知。这一点我们只需看法条就会很清楚，原法条“明知”指向的是“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”，即“明知”的是“犯罪对象”。

　　在司法实务中，这样的修改减轻了司法证明责任。公诉机关对“自洗钱”犯罪,只要证明行为人实施了上游犯罪，无需再证明其对上游犯罪所得及其产生的收益的来源及性质“明知”，因为这是不证自明的问题。

　　其二，刑法总则第14条依然对刑法分则中的洗钱罪具有指导和约束作用。《刑法》第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。关于故意犯罪的总则性规定,依然指导着分则的每一个罪名，当然包括洗钱罪。

　　其三，联合国颁布的《打击跨国有组织犯罪公约》《反腐败公约》和《禁毒公约》等关于洗钱罪的规定,并没有因为基于打击洗钱罪的需要而取消主观构成要素，均明确主观要件是洗钱罪的构成要素。

　　可见，《刑修(十一)》删除洗钱罪罪状中的“明知”，未改变洗钱罪的主观要件，即未改变洗钱罪作为故意犯罪的性质。据此，也不应否认“自洗钱”行为人应当具备“明知”的主观状态。质言之，删除“明知”追求的法律效果，降低了主观要件的证明标准，更具有诉讼程序意义，而无意改变实体法的规范内容。

　　(二)主观有责性必须经过司法证明，才能成为定案的依据

　　依照刑法理论，犯罪构成要件有责性的要素包括责任能力、期待可能性、目的与动机等。

　　修订之后的洗钱罪，在罪状中明确规定，行为人实施了法条列举的行为是“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”。这里的“为……”是对行为人主观认知的表达，其法律性质是犯罪目的亦或犯罪动机，但都属于构成要件有责性的内容。

　　也就是说，行为人有责性包括两个方面:其一，行为人主观上知道或应当知道行为对象是七类上游犯罪的所得及其产生的收益。其二，必须具有掩饰、隐瞒七类上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的主观故意。

　　行为人是否能够入罪，必须全方位考察其主观有责性，且必须经过司法证明，才能成为定案入罪的依据。比如黄某案，指控黄某涉嫌“自洗钱”犯罪，那么自然可以不用证明其对涉案资金性质的认识，但司法机关仍需证明，黄某主观上存在掩饰隐瞒涉案资金来源和性质的犯罪故意，否则极易导致客观归罪。

　　如前所述，在“自洗钱”案件中，行为人就是上游犯罪的亲历者，是上游犯罪的“本犯”,无需再证明其对上游犯罪所得及其产生的收益的来源及性质的“明知”。也即对有责性第一方面的内容不需要证明。但有责性第二方面的内容，“为掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”，是洗钱犯罪主观有责性的重要组成部分，不经过司法证明就将其作为定案依据的观点，是对《刑修(十一)》的误读，也是有违刑事诉讼制度的。

作者简介

　　侯海东，北京大成律师事务所顾问、律师，大成金融犯罪研究中心副主任。中国法学会会员，“无讼学院”讲师，北京市海淀区人民法院调解员，中国人民公安大学法学学士，北京大学法学院硕士。原资深警官，原高校教师。曾就职于首都公安机关和高校十八年，具有丰富的经侦、刑侦等实务和教学工作经验。办理各类刑事案件2000余件。

　　郁淋，北京大成律师事务所合伙人，中国政法大学刑法学硕士研究生。2012年开始从事律师工作，代理过各类重大疑难、复杂刑事案件，在刑事辩护方面总结了较为丰富的实务经验。执业期间，发表的《律师如何做好精细化辩护和有效辩护》等数篇刑事辩护的专业文章被中国律师网、搜狐网等媒体转载;担任副主编出版《诈骗案件辩护实务》。

　　典型案例：许某涉嫌合同诈骗案，指控犯罪数额 2.9 亿，获无罪判决;谢某涉嫌故意伤害案、张某涉嫌寻衅滋事案、皮某涉嫌污染环境案均获不起诉决定;某证券公司单位涉嫌行贿案、张某涉嫌破坏生产经营案均获撤案决定;曲某涉嫌恶势力犯罪案未认定恶势力犯罪。还参与了青海、山西、河北各省等多起涉黑案件的辩护工作。担任副主编出版《诈骗案件辩护实务》。

　　秘瑗，北京大成律师事务所律师，法治网法制视讯签约律师。主要专业领域为刑事辩护、刑事控告以及其他民刑交叉案件。办理多起黑社会性质的组织案件，职务犯罪(厅局级)以及企业家行贿案件，社会舆论热点案件如两位国际宇航科学院院士被故意伤害案，诈骗案、走私案、毒品案，侵犯商业秘密案及销售假冒注册商标的商品等知识产权类案件，征地补偿引发的民刑交叉案，获得当事人的好评。