朱恺骋 | 浅析涉烟案件中“非法经营罪”的适用范围

　　烟草专卖制度实施多年，司法实务普遍将无证或超许可范围生产、批发、零售甚至运输烟草专卖品的行为装进“非法经营罪”的“口袋”中;但过分扩大“非法经营罪”在涉烟刑事案件中的适用范围，既与法律规定、法律体系相悖，也缺乏必要性、合理性。

　　结合相关法律、行政法规、司法解释和实务案例，本文尝试对“非法经营罪”在涉烟案件中的适用范围进行分析，希冀明晰此类案件中的涉罪标准和适用“非法经营罪”的情形。

一、涉烟非法经营罪中的“经营”一词的含义

　　据烟草专卖法及其实施条例，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口实行专卖管理，并辅以“烟草专卖许可证制度”为配套措施。行至目前，“烟草专卖许可证”限于“生产”“批发”“零售”三种。

　　2010年，“两高”发布了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)。其第一条第五款以烟草专卖许可证为据，创设规定如下：

　　违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的……以非法经营罪定罪处罚。

　　前文中，“生产”“批发”和“零售”许可可顾名思义。需要加以解释的是“特种烟草专卖经营企业许可证”。2015年以前，经营烟草专卖品进出口等业务的企业必须申办此证。但是，既然“批发”“零售”可以兼有进出口的内容和环节，单设此“特种”许可的意义便十分有限。于是，2015年修订烟草专卖法时便取消了此证，后国家烟草专卖局也发文废止了针对该证的行政审批。

　　可见，在目前的情境下，《解释》借助于烟草专卖法中烟草专卖许可证的种类，将无证“生产”“批发”和“零售”烟草专卖品的行为，确定为了涉烟非法经营罪的基本行为类型。易言之，也可以认为司法解释把“经营”一词解释为了“生产”“批发”及“零售”。

　　由此，衍生出以下几个粗浅的问题：

二、超量运输/携带卷烟，构成不构成非法经营罪?

　　根据烟草专卖法的授权，《国家烟草专卖局关于调整异地携带卷烟管理有关事项的通知》第一条规定：

　　根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十三条的规定，确定异地携带卷烟的最高限量为每人次1万支(50条)。公民、法人和其他组织不得超过最高限量异地携带卷烟。

　　考虑到公民个人和“非烟企业”是无法申领“烟草专卖品准运证”的，故，当行为人携带了1万支/50条以上的卷烟时，其必然会违反烟草专卖法规的规定;现问题是，此情形是否会触犯非法经营罪?

　　兹有一例。2016年，尹某某、郭某某到瑞丽市购买树苗。返程时，尹某某购得香烟600条，交郭某某带回来地。后郭某某返程途经腾冲市时，被公安局民警及烟草专卖执法人员查获。尹某某称，其欲将所购香烟分发给所雇工人。同年6月，腾冲市人民法院作出(2016)云0581刑初228号《刑事判决书》，认定二人均构成非法经营罪，并分别判处实刑及罚金。该院认为：被告人尹某某、郭某某“未经国家烟草专卖部门许可，非法购买、运输香烟”，情节严重……

　　诚然，这份判决中使用了“非法购买”的表述，但应当明确：单纯购买卷烟，无论购买多少，都不存在“非法购买”之说。故，现本文只讨论是否可将尹某某、郭某某这种超量运输/携带卷烟的行为按非法经营入罪的问题。笔者个人持否定观点。

　　《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：

　　违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

　　……

　　(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　首先，非法经营罪脱胎自投机倒把罪，非法经营之“经营”包含有盈利、牟利的目的;执意将如尹某某、郭某某这种只有空间位移效果的运输行为也定性为非法经营罪，明显与立法的本意、条文的文义不符。

　　《中华人民共和国烟草专卖法》第二十九条：

　　无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款……情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。

　　承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处罚款。

　　超过国家规定的限量异地携带烟叶、烟草制品，数量较大的，依照第一款的规定处理。

　　其次，根据刑法第二百二十五条之规定，“违反国家规定”是构成非法经营罪的前提条件，“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”是构成涉烟非法经营罪的基本要件;但不意味着只要满足了这两项要求就会构成此罪。有不少学者认为，司法机关定罪时所援引的、被违反的“国家规定”还必须要有刑事不法的声明，即：其条文要声明可对此行为“追究刑事责任”。

　　目前，虽然烟草专卖法第二十九条创设了超量运输/携带卷烟的行政责任，但它显然并不满足“声明刑事不法”的要求;我们不能直接据烟草专卖法第二十九条将超量运输/携带卷烟的行为定性为非法经营犯罪。试想，如若适用此类“空白罪状”时不加此限制，司法机关将拥有将近乎全部工商行政违法案件认定为非法经营罪案件的权力，一切违反法律法规的行政不法行为都将因为存在笼统式授权条款而成为犯罪。

　　再次，实践中确有“烟草专卖品准运证”，但其只是配套服务于生产许可、批发许可的下位许可，具有鲜明的临时性、单次性的特征，不在《解释》的“等”字范围之列。

　　最后，就单纯超量运输/携带卷烟的行为来说，若其行为本身可以直接构成犯罪，则《解释》规定的“情节严重”的标准是“五万元以上”。现实中，每条价格千元的卷烟比比皆是，雪茄烟的价格也远不止五元一支。按“1万支(50条)”的数量折算价格，极容易出现刚刚行政违法就直接刑事犯罪的荒唐情形。在某网站上，就有一名网友留言咨询，说自己要回老家办婚礼，能不能带100条卷烟回去。管理员回复，这种行为违反了法律规定，还会涉嫌犯非法经营罪。笔者感慨，如果当真如此执法，不免令人嘘唏。

　　综析，笔者认为，单纯超量运输/携带卷烟，只构成行政违法;如尹某某、郭某某此类不是(或没有证据证实是)为了批发、零售而超量运输/携带卷烟的行为人，不构成非法经营罪。

三、什么是“超范围经营”，“超范围经营”是否构成非法经营罪?

　　按照烟草专卖法律法规的规定，零售烟店必须申办烟草专卖零售许可证，只能从属地的烟草公司进货，且不得一次即对外销售50条以上的卷烟、雪茄烟。

　　《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款

　　取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。

　　《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十四条

　　无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。

　　早年，曾有烟店老板因单次销售了50条以上的卷烟而被定罪;裁判逻辑认为，烟草专卖部门只许可他对外零售，但他擅自实施了批发行为，故而构成非法经营罪。至2011年时，最高人民法院才针对此种情形，就江苏省高级人民法院的请示作出了《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》(下称《批复》)。

　　《批复》认为：持有烟草专卖零售许可证，但从非指定烟草专卖部门进货的或者经营了批发业务的，不宜按照非法经营罪处理。

　　《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》

　　江苏省高级人民法院：

　　你院(2010)苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

　　此复。

　　现实中，常有如李明华一样善于经营的烟店老板会找其他烟店老板“进货”或者对外“回收礼品”。他们先按略高于批发价的价格收购他人滞销或闲置的合法卷烟，接着又“让利多销”，马上就将这些卷烟批发出去，以赚取利差。客观说，既然这些卷烟已经被投入了市场，其后续流转的过程是不会让国家层面的专营利益受损的;烟草专卖行政执法部门虽然可以根据前述行政法规的规定处以罚款乃至吊销零售许可等行政处罚，但要苛以刑责则显然是没有必要的。

　　回溯分析，《解释》在文义上将“经营”理解为生产、批发和零售并无问题，但其择无证生产、无证批发、无证零售的任一情形均可入罪的逻辑，明显是用行政违法的标准直接代替了司法入罪的尺度。

　　《批复》为李明华案的出罪提出了“超范围和地域经营”的概念，这完善了《解释》第一条第五款的入罪逻辑。按笔者的理解，《批复》较之于《解释》，更强调实质的违法性。

　　在此基础上稍加发散，笔者认为租借他人的零售许可进行经营、有零售许可的主体在网络上销售卷烟等情形，乃至前文中单纯的超量运输/携带卷烟的例子，其实都可以借用“超范围和地域经营”实质判断标准予以出罪。当然，司法实务与此理解尚有很大的差异。

四、翻改卷烟外包装是不是“生产卷烟”，构不构成非法经营罪?

　　笔者曾办理过这样一起案件，行为人是烟店老板，他从合法途径进货后，自己翻改了卷烟烟支的外包装，然后以“内部特供烟”“礼盒烟”的名义对外销售。

　　办案过程中，公诉机关认为分装、包装、塑封是烟厂生产卷烟的必经流程，行为人实施了无证生产卷烟的行为，故而构成非法经营罪。但这一定罪逻辑存在以下问题：

　　《中华人民共和国烟草专卖法》第三十五条

　　倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任……

　　首先，除倒卖烟草专卖品会构成犯罪的规定以外，烟草专卖法并没有对“生产”的概念作出解释，也没有声明擅自“生产”烟草专卖品会构成犯罪。所以即便行为人“生产”了卷烟，也应进一步论证其“生产”是为了倒卖。

　　其次，不同于卷烟里的烟丝、卷烟纸、滤嘴棒和烟用丝束，卷烟的外包装却并不是专营、专卖物品;同时，分装、包装和塑封也是大部分商品都会经历的生产环节，同样没有专营、专卖的性质和特点。因此，不能将没有使用专门工艺、专门原料的翻改外包装的行为定义为“生产”卷烟。

　　再次，在案的塑封机、包装机虽然可以起到与烟厂机械设备相似的效果，但塑封机、包装机随处都可以买到，绝不是更不能将其认定为“烟草专用机械”。

　　最后，因行为人取得了零售许可，也一直从合法渠道进货，故其行为不属于“倒卖”;他利用消费心理抬高售价的行为也同样不会让国家层面的专营利益受损。本案至多属于“超范围和地域经营”，不构成非法经营罪。

　　最终，法院采纳了笔者的观点，以行为人没有使用生产卷烟的专门工艺和专门原料为由，判定其不构成非法经营罪。据此案，笔者认为，在烟草专卖领域中，“生产”应特指使用烟草专用机械及能够完成相同加工工序的机械设备，将特定原材料逐步加工为成品卷烟的工业生产过程;如翻改外包装等不涉及专门工艺和专门原料行为，应排除在“生产”的概念之外。

　　综合本文各段，在涉烟非法经营案件的实务中，常有直接将行政违法认定为刑事犯罪的问题，司法解释也不免会用行政法的概念来解构和解析刑事犯罪;各中各种只看形式的问题不胜枚举，刑事律师应当有更多精细的解读，才能做出实质性的辩护。

律师简介

　　朱恺骋，北京大成(昆明)律师事务所合伙人、律师，昆明市律师协会刑事法律专业委员会委员。大成中国区“优秀青年刑辩律师”、大成昆明办公室“优秀青年律师”、第三届“大成杯”争议解决诉辩大赛“明星队员”。执业以来，办理了多起重大案件，取得良好辩护效果。