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一、前言
2023年1月4日，福建省某市中级人民法院对于北京大成律师事务所孙晓洋律师办理的龚某某等九名被告人被控犯非法倒卖土地使用权罪一案二审送达了《刑事裁定书》，裁定撤销某县人民法院做出的一审判决，将本案发回该院重新审判。
孙晓洋律师在二审期间进入该案，作为第一被告人龚某某的辩护人。
二、案情简介
一审判决书认定的事实为：2013年底，龚某某等九名被告人私自购买某县某镇某村“老婆岴”山场的土地建设某陵园公墓，九人分别占股25%-5%不等，每股投资人民币16500元。在公墓建设经营过程中，龚某某负责建设、管理和销售，另外两名被告人协助，其他股东未参与管理和销售。该公墓边建设边销售，至案发时共建成墓穴2036穴，已出售642穴。2022年3月，经福建省某价格评估公司评估(一审判决将其定位为“鉴定”)，陵园公墓销售收入16827445元，获利7881817元。陵园土地增值2036408元，其中已售墓地的土地增值642000元。
2021年10月9日，经福建省某司法鉴定所鉴定，陵园非法占用土地面积为13.457亩，其中耕地面积为4.915亩，被毁坏林地面积8.542亩;被毁坏林地面积中未硬化(绿化)面积为4.604亩，林地种植条件未严重损坏，硬化面积为3.938亩，林地种植条件严重损坏。
福建省某县人民法院认为，龚某某等人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，非法获利7881817元，情节特别严重，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。2022年4月22日，该院做出一审判决，龚某某被判处三年六个月实刑，余为缓刑，罚金不等。
三、本案涉及的法律问题及二审主要辩护观点
二审的总体辩护意见是：一审审理程序明显违法;对核心证据的采信存在明显错误;对实体问题的认定不符合法律规定。因此，一审判决龚某某犯非法倒卖土地使用权罪明显错误。龚某某无罪。
下面，针对本案中存在的有关法律问题，简要阐述二审辩护观点，以期与律师同行共同探讨。
问题一：
一审判决所采信的核心证据《价格评估意见书》(以下简称评估意见)是否具有证据资格?
二审辩护观点：评估意见不具有证据资格，没有法律效力，不得作为定案依据。
(一)评估意见是一审判决定罪和量刑的主要依据
根据《刑法》第228条的规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕14号)第一条的规定，“情节严重”，是指具有以下情形之一：
(一)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;
(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的;
(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;
(四)非法获利五十万元以上的;
(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
根据福建省某司法鉴定所的鉴定，本案不具有以上(一)(二)(三)(五)之情形。即，本案被告人并非因非法倒卖土地使用权的面积超过法律规定或有其他恶劣情节而被追究刑责。
一审判决定罪的依据是该司法解释第二条第(四)款，即被告人“非法获利一百万元以上”，属非法倒卖土地使用权情节特别严重。可见，评估意见是一审判决定罪和量刑的主要依据(评估数据在案情简介中已有介绍)。
(二)评估意见不符合法律规定，不具有证据资格，不具有法律效力，不能作为定案依据
据侦查机关即某县公安局《鉴定聘请书》所载，委托鉴定事项为对涉案陵园公墓已售出墓地获利金额及土地增值进行评估。
辩护人认为，侦查机关的委托事项既与评估无关，更与价格无关。针对侦查机关的委托事项和本案诉讼需要，鉴定涉案公墓的收入、成本和被告人的非法获利情况，应当进行司法会计鉴定或审计，而非价格评估。该评估公司显然不具有完成委托事项所应具备的资质。
辩护人的理由是：
1.按照《刑事诉讼法》第五十条的规定，刑事诉讼证据包括鉴定意见，但不包括“价格评估”。即，价格评估不是合法的刑事诉讼证据。
2.根据中价协〔2020〕31号附件第二条的规定，“价格鉴定评估是指价格鉴证评估机构及其价格鉴证评估专业人员根据委托，对涉及国家利益和公众利益的各类有形财产、无形资产及各类有偿服务、其他经济权益的价格进行评定、估算，并出具具有有证明效力或咨询效力的价格鉴定意见书或价格评估报告的专业服务行为”。
本案中，案涉事实及侦查机关委托鉴定事项完全与价格无关。在本案中对已售公墓获利数额的鉴定应当由司法鉴定机构的鉴定人或第三方专业审计人员进行。
3.评估意见中签字人资质存在的问题。
评估意见签字人为“价格鉴证师”程某某和林某。辩护人通过价格鉴证师继续教育平台-继续教育证书查询下载系统查询，程某某未获得2021和2022年度价格鉴证师继续教育考试证书，这一问题不符合中价协2020年6月3日发布的《价格鉴证师继续教育实施办法》第二条的规定。
4.评估意见中只有“价格鉴证师”盖章，而无签名，不符合《价格鉴证评估执业规范》第三十五条的规定。
前已述及，一审判决将评估意见定位为“鉴定”，而根据最高人民法院关于适用《刑事诉讼法的解释》第九十八条之规定，鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或鉴定文书缺少签名的鉴定意见不得作为定案的根据。
5.由于侦查机关《鉴定聘请书》委托鉴定事项涉及售出墓地的土地增值问题，而该评估公司根本不具备相应资质，因此其出具的评估意见也不具有证据资格。
根据《房地产估价机构管理办法》第二十五的规定，“从事房地产估价活动的机构，应当依法取得房地产估价机构资质，并在其资质等级许可范围内从事估价业务”。根据该办法的规定，只有一级、二级资质房地产估价机构才可以承办司法鉴定的房地产估价业务。但在案证据中没有任何证据显示该评估公司具有前述资质。
二审辩护人注意到，在一审庭审中，各位辩护人均提到对评估意见内容的不认可，但未对评估公司的资质提出问题。
一审期间各位辩护人指出的主要问题是：原已建成的墓穴，已被当地政府雇佣有关人员捣毁1000余穴，所余1300余穴已不可能销售。因此，总成本28370060元即是已售642穴的成本。公墓的实际获利情况是：总收入16827445元-总成本28370060元=-11542615元。龚某某等九名被告人也一致证实了案发时公墓严重亏损。因此，评估意见系偷换概念，将“预期利润”换成“已实现利润”。
二审辩护人赞同一审辩护人的以上辩护意见，同时指出，鉴于案发时公墓处于亏损状态，根据刑法第228条及相关司法解释的规定，龚某某等被告人的行为不能构罪。
此外，二审辩护意见在“评估意见不符合法律规定，不具有证据资格，不具有法律效力，不能作为定案依据”这一观点上做出了具有独特价值的补强。
二审辩护人继而指出，没有司法会计鉴定资质或审计资格的评估公司出具的评估意见因为不合法所以不专业，因为不专业所以不准确，因为不准确所以影响定性。对于此份“证据”，二审合议庭应当依法弃用。
综上，二审辩护人认为，以一个价格评估机构出具的评估意见作为认定九名被告人非法获利数额的依据以及定罪依据，实乃本案的一大硬伤，同时也是本案的重大法律隐患。希望二审合议庭对于侦查机关委托鉴定事项的性质、评估公司的执业性质和范围，以及法律所规定的本罪定性、量刑要求等进行更加专业和更加严格的把关，籍此去伪存真，洞见真相，还事实以本来面目。
令辩护人感到欣慰的是，二审裁定书直接认定《价格评估意见书》“不具备鉴定之刑事诉讼证据基本要求，……，不得作为本案定案的根据”。此节评价，在辩护人以往收获的发回重审类《刑事裁定书》中并不多见。
此外，二审裁定书指出，“原判认定被告人龚某某等犯非法倒卖土地使用权罪有关建设公墓的总投入成本等证据不足和事实不清楚，可能影响定罪量刑”。
问题二：
违法销售公墓的行为是否应当以非法倒卖土地使用权罪问罪?
二审辩护观点：一审判决认定的罪名明显违反“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则。
根据《刑法》第228条的规定，非法倒卖土地使用权罪，必须具有通过倒卖土地使用权牟利的主观目的。
而本案中，九名被告人的主观目的是通过销售公墓而非倒卖土地使用权获利。这样的主观目的显然与本罪所要求的主观故意不同。进而言之，本罪打击的是非法倒卖土地使用权的行为，而非非法倒卖公墓的行为。
二审辩护人认为，九名被告人的行为虽然也违反了土地管理的法律法规，但基于通过销售公墓获利的目的，他们违反的主要是《殡葬管理条例》《公墓管理暂行办法》《福建省殡葬管理办法》等的规定。
一审判决认为，“行为人未经法定程序违法取得农村集体土地使用权，非法建设公墓出售牟利，行为性质包含未经法定程序将农村集体土地使用权非法倒卖给他人，从中非法获利，符合非法倒卖土地使用权罪的犯罪构成要件”。
按照一审判决的以上观点，只要被告人的客观行为中包含未经法定程序倒卖土地使用权即构成本罪，而被告人的主观目的却完全可以忽略不计，被告人的主观目的与本罪的要求完全不同也可以忽略不计。这样的观点是典型的有罪“类推”，为法律所禁止。一审判决将非法销售公墓行为自行创建为非法倒卖土地使用权罪。此一定性没有法律依据。
问题三：
非法倒卖土地使用权罪的犯罪主体真的是一般主体吗?
二审辩护观点：九名被告人不是合法的土地所有权人或土地使用权人，不能成为本罪的主体。
从《刑法》第228条的规定来看，本罪的犯罪主体为一般主体;在办案期间，辩护人也查询了相关专业文章，“本罪的犯罪主体为一般主体”亦成通识。但是，辩护人对此有些不同见解。
诚如一审判决书所载，“土地管理法规规定了土地使用权流转的一系列限制性、程序性规定。土地使用权的享有和转让必须根据有关法律法规的规定，并经过相关主管部门的审查和批准才能进行，否则即为违法享有和转让”。
辩护人认为，正是由于国家对于国有土地使用权以及农村集体土地所有权和使用权的享有和转让规定了一系列的严格程序，本罪的犯罪主体才应该是土地权利人，包括所有权人和使用权人。如果行为人连土地权利都没有，在国家法律框架下，其转让和倒卖土地的意图根本无法实现，转让和倒卖的对象即受让人也不能接受无权土地。
本案中，一审判决既认为“行为人未经法定程序违法取得农村集体土地使用权”(这意味着某某等人不是合法的土地权利人，不是适格的非法倒卖土地使用权罪主体)，又同时认为“行为人行为性质包含未经法定程序将农村集体土地使用权非法倒卖给他人，从中非法获利，符合非法倒卖土地使用权的犯罪构成要件”。辩护人认为，从国家对于土地权利的严格管控角度和法律的定罪要求看，一审判决的此节认定存在定性逻辑上的矛盾。
问题四：
关于一审程序——刑事案件律师辩护全覆盖之要求可以酌情变通吗?
二审辩护观点：各地各级人民法院对于最高人民法院、司法部关于刑事案件律师辩护全覆盖的要求应不折不扣地执行，无权根据地区经济差异分而施之。
辩护人注意到，本案虽有九名被告人，但一审判决书、庭审笔录及庭前会议记录显示，其中五名被告人没有律师为之辩护。一审法院曾经通知某县法援中心指派律师，但该县法援中心回函称，“我县律师资源不足以同时为该案9名被告人各指派一名律师提供刑事辩护的法律援助”;但此后，有四名被告人委托了辩护律师。在此情形下，一审法院并未履行再行通知法援中心指派律师为其余被告人提供法律援助之职责。
这一问题的出现，明显违反最高人民法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》之规定。
此外，获得律师辩护的权利乃被告人重大诉讼权利，如果失权，将严重损害其诉讼利益。因此，律师辩护全覆盖不容“打折”。
按照上述办法的规定，二审法院发现一审法院未履行通知辩护职责，导致被告人在审判期间未获得律师辩护的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
作者简介
孙晓洋，北京大成律师事务所高级合伙人，业务二部(刑事)专职律师，专注于刑事辩护业务和商事诉讼与仲裁代理业务。刑事辩护主要涉及经济犯罪、职务犯罪案件、民刑交叉类案件以及暴力犯罪案件等。其在单位犯罪辩护和二审辩护中亦多有骄人业绩。
孙晓洋律师长期办理民商业务积累的经验和打下的理论基础，在刑辩工作中发挥了独特作用。在刑辩工作中，她经常提出具有独到见解和独特价值的辩护意见，这些具有专业深度的意见能够得到法庭的重视，被告人的利益因此能够得到切实保障。
孙晓洋律师在办案过程中注重打造多维度、立体化的辩护格局，注重庭审但不拘泥于庭审，致力于在刑事诉讼的全部过程中维护当事人的合法权利，争取当事人权利的最大化和辩护效果的最优化。
孙晓洋律师注重与办案机关保持规范和良好的沟通，其高度的敬业精神和良好的执业风范赢得了广泛的尊敬和赞誉。
