何慕团队 | 赌博犯罪“赌资数额”计算问题

　　关于赌博犯罪，《刑法修正案(十一)》提高了开设赌场罪的法定刑，并增设了组织参与国(境)外赌博罪，进一步严密刑事打击法网。公开数据显示，2021年公安部持续推进打击治理跨境赌博工作,部署全国公安机关多波次开展全国性集群打击行动和专项治理行动,共侦办跨境赌博及相关犯罪案件1.7万余起,打掉网络赌博平台2200余个,抓获犯罪嫌疑人8万余名，亦可见打击力度之大。

　　在此类赌博犯罪案件中，赌资数额直接影响到罪与非罪以及刑罚的适用，实践中亦常见辩护律师对赌资数额提出异议。本文通过对赌博犯罪案例研究，期以呈现该等犯罪赌资数额的实务争议及观点。

一、法律规定

　　现行司法解释对赌资数额问题作出了较为全面的规定，尤其是对赌博机型赌博犯罪、网络赌博犯罪进行了额外释明。(详见下表)

　　对于线下赌博而言，赌资数额往往根据现场查处时缴获的资金进行认定。而网络赌博犯罪则较为复杂：网络技术将赌博活动数据化，参赌者的每一次投注均被记录留痕，每一次转账均可追溯查证。基于此，实务中多对微信、支付宝等互联网金融账户流水、银行流水或赌博平台投注金额进行统计，并以此作为赌资计算的依据。

　　对此，在大量案件中，辩护律师常常提出所指控的赌资数额存在重复计算的异议。面对异议，司法裁判口径不一。

二、收入与支出的重复计算问题

　　(一)司法争议

　　1.收入与支出合并计算

　　在以互联网金融账户流水或银行流水作为认定赌资依据的案件中，部分法院将涉赌流水中的收入与支出合并进行计算。例如在“罗某某赌博案”[1]中，2014年6月至2018年期间，被告人罗某某通过在相关赌博网站注册的账户收受陈某等人的香港六合彩外围码和世界杯足球赛等赌博投注，并用自己的微信或银行账户与陈某等人进行赌资交收，与李某进行现金赌资交收。辩护人提出公诉机关指控的赌资数额计算方式有误，应对从被告人罗某某账户转出到其他参赌人员账户的金额予以扣减的辩护意见。对此，法院认为双方是根据赌博输赢情况通过银行或微信账户进行交收，因此可以认定从罗某某账户转出到其他参赌人员账户的金额也应当计算为赌资。

　　2.收入与支出择一计算

　　对于上述合并计算方式，部分法院并不认可，但采用了不同的计算方式。

　　(1)仅认定收入金额。例如在“姚某1、杨某1等赌博案”[2]中，姚某1借助赌博软件利用“微单”APP、QQ群等，组织多人进行网络赌博，参赌人员将赌资打入姚某1的十二个支付宝账号及银行卡，姚某1按照1元钱1分的原则，将赌资通过支付宝和银行卡转给后台老板“猪+女大总”，然后姚某1给参赌人员在“微单”APP平台上分;按照参赌人员在赌局中输赢的分数对应的相应钱数，“猪+女大总”将赌客参赌后所得的钱转账给姚某1，姚某1再将此部分钱转账给相应赌客，姚某1同时给相应的赌客下分。不管赌客输赢，姚某1从赌博流水累加总额中抽取一定的报酬。对于辩护人所提出的重复计算的异议，法院认为赌资数额只计算汇总了转入涉案账户(参与赌博人员向赌博组织人员转账)的金额，对涉案账户转出的金额未予计算，不存在重复计算赌资的问题。

　　(2)认定收入与支出的较大额。例如在“石某某赌博案”[3]中，被告人石某某、康某、雷某某等二十三人，利用中国福利彩票3D开奖结果进行赌博活动，组织、招引下线参赌人员进行投注，然后将接受的投注资金或私自截留渔利或向其上线参赌人员投注渔利。公诉机关将被告人与相关参赌人员银行交易数额进行双向累加，并以累加所得数额指控为被告人的赌资数额。法院认为，公诉机关对所涉赌资如此计算并指控，势必存在针对同一笔赌资或一定数量的赌资重复或叠加计算的问题，在法律没有规定此种情况应对赌资进行如此计算的情况下，公诉机关按此指控会加重被告人的刑罚，被罪刑法定原则所禁止，依法不应支持。综合考虑被告人罪行及公诉机关的指控，在贯彻有利于被告人原则基础上，遵循罪刑法定及罪责刑相适应原则，兼顾公平正义及被告人权益保障，以各被告人与赌博相关的收入或支出两项中资金数额较大部分为依据认定赌资数额并予以处罚为宜。

　　(3)其他计算方式。例如在“王某某开设赌场二审案”[4]中，王某某在胡乐麻将App内建立“亲友圈”，参赌人员先添加王某某的微信，在注册胡乐麻将App后将自己的账户ID发给王某某，由王某某将参赌人员拉入“亲友圈”，当“亲友圈”内的待赌人员凑够四人后便开始麻将赌博。每次赌博结束后，参赌人员将当次赌博信息发给王某某，由王某某负责在参赌人员之间结算赌资，并收取一定金额的“房费”。公诉机关指控涉案赌资数额2729184元是收入与支出之和。对此法院认为，不应将收入与支出相加计算，因王某某收取输家赌资后，扣除自己收取的房费，将余下部分发给赢家，收入与支出是赌资流转的两个环节，相加后属于将赌资重复计算，应将收入与支出的总和2729184元加上王某某扣除的房费30000元，最后除以2，得出参赌人员向王某某微信转账赌资共1379592元，即本案的赌资数额。

　　(二)笔者观点

　　笔者认为将收入与支出[5]的较大额作为赌资数额更为妥当：

　　其一，合并计算确存在数额重复。根据司法解释规定，赌资指用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。具象地说，赌资包括准备赌博的资金(即兜里的资金)、赌桌上的赌注以及赢来的资金。以下表为例，若将收入与支出合并计算，得出四种情况下的赌资数额分别为3元、3元、4元、6元，则特别是在赢钱的情况下，本金2元被重复计算了两次。

　　其二，赌博犯罪处罚赌博行为，而非仅仅处罚赢钱或输钱行为。以上表为例，若仅以收入计，则赌资数额分别为0、1、2、4;若仅以支出计，则赌资数额分别为3、2、2、2。因此于赌客而言，若仅将收入金额作为赌资数额，则意味着屡屡赢钱的人比频频输钱的人更容易成立犯罪，若仅将支出金额作为赌资数额，则导致手气越好、赢钱越多的人越有可能不成立犯罪。将犯罪的成立与否与赌客的运气、技术等与赌局结果相关的因素挂钩，难言具有合理性。

　　因此，应取收入与支出的较大额作为赌资数额，既可避免重复计算的问题，又可较为全面、客观地评价赌博行为的危害性。

三、投注金额的重复计算问题

　　根据相关司法解释规定，网络赌博、网络开设赌场的赌资数额按照“在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额”“开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额”“参赌人员实际参赌的资金额”等方式进行认定。对此，实务争议较大。

　　(一)司法争议

　　1.计算累计投注金额

　　在司法实践中，大量案件将累计投注额作为定罪量刑的依据。例如在“曾某1、曾某2开设赌场、赌博案”[6]中，法院认为网络赌博的赌资计算的方式确实存在参赌人员反复投注，累计下来的数额远远高于普通地面赌博数额的情况，但由于利用网络组织赌博，不拘于空间、地点的限制，组织者仅需要一个手机或一台电脑，就可以在短时间内立即纠集数百人进行赌博，且隐蔽性强，其危害性远大于普通的地面开设赌场行为，故累计计算的方式并无不当。

　　2.计算实际充值金额或输赢额

　　部分法院肯定网络显示的投注点数确存在重复计算问题，并非客观真实的赌资数额。例如在“华某某、候某某等开设赌场罪再审案”[7]中，法院认为，参赌人员朱某某使用华某某提供的账号，在虚拟额度内投注，并没有实际投入钱款，其与华某某结算的依据是“输赢额”项下的数额，双方结算前都已被抓获，没有实际交付赌资。该网络“百家乐”账号的“投注金额”人民币200余万元，系反复多次投注滚动叠加的数字，存在重复计算问题，不能真实客观反映涉案赌资数额，结合本案其他事实和证据，原裁判不认定原审被告人华某某开设赌场罪的行为属于情节严重并无不当。

　　又如在“卢某某、李某、蒲某某等开设赌场二审案”[8]中，二审法院认为，该案中投注规则是参赌人员使用人民币充值，充值后兑换为虚拟货币进行投注，该虚拟货币并非随时可提现，而是购彩记录达到充值金额的80%以上且余额100元以上才可提现，一次充值后可能反复投注，投注的流水金额远超实际赌资。因此原审判决认定涉案人员在2017年6-10月期间引诱参赌人员充值并投注，累计投注的流水达一千余万元，该流水金额认定基本正确，但以此累计的流水作为赌资认定于法无据，应以参赌人员实际充值金额或提现金额作为赌资予以认定。

　　(二)笔者观点

　　笔者认为，累计投注金额确存在重复计算问题，实际充值金额或输赢额更为妥当：

　　其一，法律仅规定计算依据，未明确计算方式。司法解释对于网络赌博、网络开设赌场的情形，规定以投注金额、赢取金额、实际参赌金额计算，然而并未明确投注金额的具体计算方式。赌博平台所统计的投注金额多为累计多局、滚动形成的投注总金额，可能系同一笔初始资金反复多次投注、滚动叠加形成。因此，每次结算时累计投注额可能远远超过参赌人员实际最初投入资金的数额，导致赌资数额与初始投注额偏差较大，会对被告人产生极不公正的结果。因此，在司法解释并未明确何种计算方式的情况下，理应慎重采用该种可能明显不利于行为人的方式。

　　其二，线上线下赌资计算方式应具有统一性。具言之，经线下多轮赌博，输赢往往在内部进行循环、资金亦通过不断结算实现消涨。对于线下赌博而言，赌资数额往往是静态的、终局的资金数额，并非根据每轮赌局的输赢进行单独、累计结算。举一例，若行为人A携带10万元参与四人线下赌博，并以10万元作赌注赌了4局，每局输了2.5万元，则查处时赌资总规模为40万元，彼时A“血本无归”。同样地，若行为人B充值10万元进行线上四人赌博，亦以10万元作赌注，每局输了2.5万元，则平台将统计其投注金额为25万元(10+7.5+5+2.5)，将远远超过其初始充值金额及线下方式认定金额，四人合计金额亦将远远超过线下赌资总额。对此，或有法院基于线上赌博的规模性、危害性认为理应采用更为严格的数额认定标准。然而线上赌博与线下赌博的危害性孰轻孰重?恐怕难以简单地下定论，应结合具体的参赌人数多少、参赌频次大小、参赌时间长短、实际赌资金额大小等因素进行综合考量，而非仅以线上、线下作简单界分。

　　行文至此，对赌博犯罪赌资数额的实务争议的探讨告一段落，未尽及不周之处欢迎各位同仁共同探讨!面对日益严峻的赌博犯罪问题，一方面应当继续保持严打的态势，另一方面仍应准确地理解法律、适用法律，进行定罪量刑。

　　注 释

　　[1] (2020)粤1225刑初1号, 广东省封开县人民法院。

　　[2] (2021)甘1226刑初142号，甘肃省礼县人民法院。

　　[3] (2015)新宾刑初字第00168号，辽宁省新宾满族自治县人民法院。

　　[4] (2021)冀04刑终181号，河北省邯郸市中级人民法院。

　　[5] 为便于理解，此节所指的收入与支出系相对于参与赌博的赌客而言。

　　[6] (2020)赣0302刑初90号，江西省萍乡市安源区人民法院。

　　[7] (2016)沪刑再2号，上海市高级人民法院。

　　[8] (2019)陕01刑终201号，陕西省西安市中级人民法院。

律师简介

　　何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成杭州业务二部(刑事)主任、浙江省法学会金融法学研究会理事、杭州市刑民交叉法律事务专业委员会副主任。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，专注刑事二审、刑事申诉律师业务。

　　何慕律师团队系大成律师事务所刑事专业化团队，专注提供刑事领域法律服务。团队成员多人具有法学硕士、博士学位，专业知识扎实，办案经验丰富，精于钻研，稔于笔耕。团队先后办理刑事诉讼案件数百件，分涉金融犯罪、职务犯罪、企业犯罪等多个领域，其中不乏新颖、疑难、复杂案件，以及在全省乃至全国范围内有重大影响案件。团队始终秉承“精细辩护、辩防结合”的理念，致力于刑事辩护和刑事风控与合规，以负责严谨的态度和科学高效的方法维护当事人的合法权益。