马成团队 | 操纵证券市场罪的罪与罚

前 言

　　近年来，立法机关、执法机关持续依法从严治理、打击操纵市场等证券违法犯罪行为，逐步构建起行政、刑事多元的追责体系，对操纵市场行为的处罚力度也大幅提升。2023年开年之初，证监会接连披露4份操纵市场罚单，合计罚没9.75亿元。2022年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合发布5个证券犯罪典型案例，其中两起案例涉及操纵证券市场罪。

　　可见，对于操纵证券市场的行为，监管部门和司法机关已经形成高压打击态势，但是实践中该行为仍然屡禁不止。据《证券日报》报道，其中一个原因就是“部分投资者不清楚自己的交易行为已经构成操纵市场行为，未能认识到其法律后果。”因此，本文将从刑事角度对操纵证券市场罪与罚、辩与防进行解析，希望相关主体远离法律红线，也期待证券市场健康、有序发展。

一、操纵证券市场之“罪”

　　本罪是1997年《刑法》新设罪名，之后几经修订，形成今天《刑法》第一百八十二条“操纵证券市场罪”的完整概念：“有下列情形之一，操纵证券市场，影响证券交易价格或者证券交易量，情节严重的：①单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖;②与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易;③在自己实际控制的帐户之间进行证券交易;④不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券并撤销申报;⑤利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易;⑥对证券、证券发行人公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易;⑦以其他方法操纵证券市场的。”

　　从上述概念可以得出构成本罪三个方面的客观条件，一是具有操纵证券市场的行为，二是操纵行为要“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”，三是“情节严重的”才构成犯罪。

　　(一)操纵证券市场的具体行为模式

　　《刑法》第一百八十二条第一款规定了六种操纵证券市场的具体行为模式，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称“《操纵市场案件解释》”)第一条通过对“其他方法”进行列举又增加了两种，构成了我国刑法体系中八种操纵证券市场的具体行为模式。

　　1.连续交易操纵

　　又称“坐庄操纵”，是指行为人单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖。

　　“联合买卖”，是指操纵行为人联合多人在一段时间内共同对某种股票进行买进或者卖出的行为。“连续买卖”，是指行为人在短时间内对同一股票反复进行买进又卖出的行为。

　　这是传统操纵手法中比较典型的一种做法。行为人选定操作的股票后，筹集大量资金，利用手中掌握的多个帐户在市场上疯狂吸筹，再配以各种炒作抬升股价，诱使市场投资者追涨跟进。当价格到达一定高度后，再清出所持股票进行收割。待股票价格回跌后，再乘机买入，以此方式循环操作，操纵股票交易价格，从上涨和下跌中两头获利。

　　2.约定交易操纵

　　又称“对敲”，也称为相对委托或者合谋，是指行为人与他人串通，分别扮演买方和卖方角色，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易。这种虚假造势行为会使得其他投资者对市场产生极大误解，导致错误判断而受损。在计算机竞价撮合成交的现代交易模式下，串通双方的买进与卖出数量几乎不可能完全一致，只要时间上和价格上具有相似性，数量上具有一致性，即可成立。

　　3.洗售交易操纵

　　又称“对倒”，是指在自己实际控制的帐户之间进行证券交易。实际上是一种自我交易行为，所买卖的证券实际所有权并没有发生转移，但是也会对市场交易价量产生重大影响。

　　4.虚假申报操纵

　　又称“恍骗交易”，是指不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券并撤销申报。通过这种方式制造虚假行情，诱骗其他投资者，从而实现对证券交易价格或者交易量的影响。特别是计算机程序交易已经普及，行为人可以通过计算机程序快速下单、撤单，最终不成交，实现高频交易或大量申报，抬高股价。

　　5.蛊惑交易操纵

　　指利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易。行为人一般通过公开传播公司投资、重组、行业内幕等所谓重大信息，引起证券市场关注和反应，误导投资者跟风交易，从而影响证券的交易价格和数量，以达到操纵证券市场的目的。

　　6.抢帽子交易操纵

　　指对证券、证券发行人公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易。这类操纵主体虽然并不特定，但一般为在财经领域有一定影响力的人员或专业机构，包括各种“财经大V”“炒股专家”、证券咨询机构的工作人员等。其往往先建仓买入，然后利用其影响力在互联网等公众平台对其买入的股票、公司进行公开评价、预测及推荐，影响证券交易价格、交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易。

　　7.重大事件操纵

　　通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益。它与蛊惑交易操纵不同，蛊惑交易是编造并购、重组等虚假信息，而此种操纵是策划相关虚假事项。

　　8.控制信息操纵

　　指通过控制发行人、上市公司信息的生成者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的行为。

　　综上，我国《刑法》和《操纵市场案件解释》总共列举了八种具体的操纵证券市场的方法。从类型上来讲，第一至第四项可以归为“交易型操纵”，第五至第八项可以归类为“信息型操纵”。

　　鉴于科技金融的发展创新日新月异，各种新型的操纵手法层出不穷，《刑法》和《操纵市场案件解释》均保留了“以其他方法操纵”的兜底条款来周延对该罪的惩治。

　　(二)操纵行为须影响证券交易价格或者证券交易量

　　本罪保护的法益是正常的证券市场交易秩序，而交易价格和交易量是市场秩序的直观表现，供求关系是基础，操纵行为必然表现为影响了证券交易价格或者证券交易量，特别是“交易型操纵”直接作用于证券交易价格与交易量，系人为制造了不反映证券正常供求关系的虚假价格或者虚假交易量。这种操纵手法在司法实践中比较好认定，如可通过考察行为人持有或者实际控制证券的流通股份数量、数个交易日总成交量等来进行认定。

　　实践中比较棘手的是，“蛊惑交易”“抢帽子交易”等“信息型操纵”行为与证券交易价格、交易量之间因果关系的认定。因为这类操纵行为并不是直接作用于证券交易价格和交易量，而是通过信息影响市场投资者的交易行为，从而间接引发证券交易价格或交易量的变化，因果关系较难直接体现。

　　(三)情节严重的才构成本罪

　　操纵证券市场罪是情节犯，不是只要实施了操纵市场的行为，影响了证券交易价格或交易量就会构成本罪，而是需要达到“情节严重”的标准，才会被追究刑事责任。

　　《操纵市场案件解释》第二条和第三条对“情节严重”的具体情形作了列举。由于“情节严重”既是入罪标准，也是第一档量刑的起刑标准，因此，我们在下文量刑部分再做展开。

二、操纵证券市场之“罚”

　　(一)法条中的量刑

　　根据《刑法》第一百八十二条规定，操纵证券市场罪的刑罚有两档：①情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;②情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　根据《操纵市场案件解释》所确立的标准，可以通过表格对比的方式来直观地了解两档刑罚所对应的具体情节。

　　(二)实践中的量刑

　　关于实践中操纵证券市场罪的量刑尺度，可以通过司法裁判案例来进行分析。操纵证券市场罪上网的裁判案例并不多，在“威科先行”“北大法宝”“中国裁判文书网”案例数据库以“操纵证券市场罪”为关键词进行刑事案例检索，去除执行、减刑、指定管辖等案件，对有完整量刑信息的10个有效案例进行梳理如下。

　　从数据上来看，实践中对操纵证券市场罪的量刑尺度整体似乎是比较轻的，不过，从时间维度上来看，可以反映出该罪量刑上逐渐呈现出收紧、加重的趋势。原因在于，2019年《操纵市场案件解释》出台之前，关于“情节特别严重”一直没有法定的标准，在一般案件中，囿于“无法可依”，少有法院敢于认定“情节特别严重”。不过，这已经成为过去式，随着司法解释的出台和标准的明确，结合最高司法机关多次发布的典型案例、指导案件，“依法从严打击证券犯罪”将是今后长期的刑事政策，这也必将反映到对操纵证券市场案件的定罪量刑中来。

三、操纵证券市场罪之“辩”

　　虽然刑事辩护的原理是相通的，但是操纵证券市场案件的辩护相较于一般刑事案件来讲，显然具有更高的专业性和挑战性。《刑法》及司法解释明确的操纵手法就有八种，每一种又都有其特性内容，而且一个案件中可能是多种操纵手法并存混用，再加上新的操纵手法层出不穷，如果没有对该罪名进行深入透彻的研究和丰富的辩护经验，恐难胜任此类案件的辩护工作。

　　(一)定性之辩

　　1.主体不适格的辩护

　　2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(二)》将控制信息操纵的犯罪主体规定为“上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人员”;将抢帽子交易操纵的犯罪主体规定为“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”。这两类均为特殊主体，而非一般主体。

　　而《操纵市场案件解释》首次将上述特殊主体扩展为一般主体，据此，对于《操纵市场案件解释》施行前非特殊主体实施的上述操纵行为，不能以操纵证券市场罪定罪处罚。

　　2.未达“情节严重”标准的辩护

　　情节严重是本罪的入罪条件，如果实施了相关操纵行为，但没有达到情节严重的标准，则不会构成犯罪。《操纵市场案件解释》从交易金额、交易占比、违法所得等方面对每一操纵行为规定了情节严重的认定标准。因此，在辩护时需要根据具体案件情况，结合司法解释的规定针对性地提出意见。

　　例如，在“连续交易操纵”案件中，需要考察持股比例有没有达到10%，连续10个交易日的累计成交量有没有达到总成交量的20%。再如，在“虚假申报操纵”案件中，正常交易撤回申报本身是合法的，撤回申报本身既可能是其改变主意，也可能因为其就是不以成交为目的，只有撤回率达到50%时才可能构成犯罪。同时，由于某些交易不活跃，证券可能较少量的撤回就会达到50%的比例标准，因此，还要看成交额有没有达到1000万元。

　　此外，《操纵市场案件解释》还规定了违法所得数额的入罪标准，将各类型操纵市场行为违法所得数额的入罪标准确定为100万元，即不论什么类型的操纵行为，只要违法所得数额达到100万元即可构罪，不再考虑交易金额、交易比例等其他量化条件。不过，需要注意的是，违法所得数额标准是“情节严重”的认定标准，而不是操纵行为的认定标准。控方不能因违法所得数额在100万元以上就认定为操纵行为，而是必须先证明存在某类型的操纵行为，只有在认定操纵行为的基础上，因违法所得数额达到100万元以上的才能认定为“情节严重”。

　　3.非行为人实控帐户的辩护

　　任何高深的操纵行为都要通过证券帐户来操作实现，实践中行为人为逃避监管会动用大量非本人证券帐户操作，特别是交易型操纵，动辄就是几十上百个帐户。而这些帐户能否认定为本人实际控制的帐户，则成为一个重要的辩点。《操纵市场案件解释》第五条规定了五种应当认定为行为人“自己实际控制的账户”的情形：第一项是行为人以自己名义开户并使用的实名账户，第二项是行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户，第三项是行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户，第四项是行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户，第五项是其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。

　　上述五种情形的认定核心在于“交易决策权”，换言之，如有证据证明虽然行为人对一个账户存在实际使用，但其对该账户的交易确实没有决策权，而是根据其他人的意志进行交易，则存在认定不是行为人实际控制帐户的可能性。

　　值得注意的是，这个点既是认定构罪的关键点，也是辩护出罪的关键点，用之得当可以化被动为主动，用之不当，亦可以化主动为被动，甚至满盘皆输。

　　4.证券交易价格、交易量未受影响的辩护

　　证券交易价格或交易量须受到操纵行为的影响，这里面包括两层意思，一是价量出现异常，二是异常现象是由操纵行为引起的(存在因果关系)。在信息型操纵案件中这两者有时候表现得并不明显，因为信息型操纵并不直接作用于证券，价量变化和因果关系不像交易型操纵那样可以直接体现出来。因此，信息公布之后普通投资者有无受到诱导，市场有无作出过度反应，证券交易价格或者交易量有无出现异常波动，这是辩护方需要重点关注的内容。此外，股价的变动受诸多市场因素的影响，在有其他重要市场因素介入的情况下，价格波动是否符合市场自身的运行规律也可能存在辩护方可以发力的辩点。

　　5.关于新旧法律适用的辩护

　　首先是新旧司法解释适用的问题。《操纵市场案件解释》于2019年7月1日施行，大大降低了2010年《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的入罪门槛，辩护的时候需要注意，对于新解释施行前的行为适用旧的追诉标准会更加有利于当事人。最高人民法院在《<关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文中也明确指出，《操纵市场案件解释》实施前发生的操纵证券、期货市场行为，《解释》施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照《解释》的规定处理，但《立案追诉标准(二)》规定的立案追诉标准与《解释》规定的“情节严重”的入罪标准不一致的，应当按照从旧兼从轻的原则处理。

　　其次是《操纵市场案件解释》与刑法条文对部分操纵行为的要件规定不一致的问题。对于虚假申报操纵、蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、重大事件操纵、控制信息操纵五类操纵行为，《操纵市场案件解释》均明确应当具备“相关交易”“反向交易”或“谋取相关利益”等要件。“相关交易”“反向交易”“谋取相关利益”包括推高股价后减持，做空股价后增持，影响定向增发、股权质押、大宗交易价格，打压他人基金排名，影响公司收购价格等各类非法情形。

　　虽然新修订的《刑法修正案(十一)》对第一百八十二条中关于虚假申报操纵、蛊惑交易操纵并未作相应规定，但是操纵证券市场罪隐含有非法目的要素，如虚假申报，界定行为是否具有违法性，需要结合行为人是否进行“反向交易”等加以判断。辩方可以对此加以利用，在认定是否构成操纵证券市场罪时，应当按照《操纵市场案件解释》规定，审查操纵行为是否具备“反向交易”“相关交易”“谋取相关利益”等要件，特别是在《刑法修正案(十一)》实施之前的相关案件中，更需引起重视。对于修正案实施之后的案件，即便无法撼动案件的定性，也会在量刑上有所帮助。

　　6.关于违法阻却事由的辩护

　　证券市场上改变证券交易价量的行为多种多样，并非所有行为均具有危害性。在证券市场异常波动、偏离证券真实价值时，上市公司及股东回购、增持股份，有针对性地干预证券价量，进行市值管理是有一定合法依据的。

　　2014年5月9日，国务院出台《进一步促进资本市场健康发展的若干意见》，明确提出“鼓励上市公司建立市值管理制度”。

　　根据证监会《证券市场操纵行为认定指引(试行)》规定，上市公司、上市公司控股股东或其他市场参与人，依据法律、行政法规和规章的规定，进行下列市场操作的，不构成操纵行为：①上市公司回购股份;②上市公司控股股东及相关股东为履行法定或约定的义务而交易上市公司股份;③经中国证监会许可的其他市场操作。

　　虽然该指引在2020年10月底失效，但是上述内容仍具参考意义。特别是上市公司回购股份，我国的三大证券交易所均对股份回购的适用发布了监管指引，2022年10月14日，证监会发布了关于就修订《上市公司股份回购规则》公开征求意见的通知，降低了上市公司回购股份的门槛。股份回购的实现手法等与操纵行为存在交叉，但并不具有违法性。辩护过程中可以从主体身份、主观目的、过程合规性等方面进行甄别，对正当的股份回购等市值管理手段提出违法阻却之辩，避免错案、冤案。

　　(二)量刑之辩

　　1.切勿错失“自首”情节

　　之所以把如此常规的一个量刑情节放在第一位来讲，是因为证券犯罪案件都存在前置的行政调查程序，行为人一般会配合行政调查部门调查，后续移送公安部门时，侦查人员一般也会先行联系行为人，只要能继续积极配合侦查工作，如实供述相关事实，就可以认定自首。从前文的案例检索数据中也可以看出，操纵证券市场案件中“自首”情节的认定率也是比较高的。

　　而普通刑事案件行为人不知何时案发，不知何时抓捕，容易错过投案时机，证券犯罪案件则相对比较好把握时机，也正因如此，更不可大意。机会总是留给有准备的人，如果没有这个意识，即便机会来了也可能会被错过。如在(2017)粤03刑初847号案中法院认为谢某某“在本案五名被告人中最后归案，其本有大量的机会自动投案，其称有以电话方式向侦查机关表达配合调查的意愿，但一直无实际的行为直至被抓获，其行为不符合自首的法定要件，不能认定为自首。”同案其他人员都成功认定自首，只有谢某某没有及时到案配合公安机关的侦查工作，最终被抓获归案，错失自首情节，实在可惜，毕竟根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，“自首”情节最多可以减少基准刑40%。

　　2.重视“从犯”“立功”情节

　　这两个情节也是法定可以降档处罚的量刑情节，其重要程度不言而喻。在操纵证券市场的共同犯罪案件中，有些人是有很大机会争取从犯的，所以，有经验的辩护人从一开始就会高度重视当事人的地位和作用的认定，会高度重视在起诉意见书及起诉书中当事人的排序问题。一旦认定从犯，就有机会从轻、减轻处罚，甚至免除处罚，从犯的认定可谓是价值千金。

　　此外，还要重视“立功”情节，除了一般的检举、揭发他人犯罪之外，在自己投案自首之后可以规劝同案人员自首，也有可能构成立功。当然，需要注意的是，立功是立他人之功，检举揭发他人的犯罪事实;如果自己也有参与，那就不是立功，可能构成坦白，只是，在自己原来的罪名的基础上要增加一个罪名。

　　3.其他可以争取从轻处罚、不起诉或免予刑事处罚的情节

　　《操纵市场案件解释》第七条规定：“符合本解释第二条、第三条规定的标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚;其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理。”

　　通过案例检索数据也可得知，大部分案件中均存在坦白、认罪悔罪、退缴违法所得、预缴罚金等情节，确实也都得到了较大幅度的从轻量刑。对于在第一档刑内处罚的案件，特别是刚达到入罪标准的，更是应当全力争取不起诉或免予刑事处罚，上述规定为此提供了法律依据，值得辩护方关注和重视。

　　4.注意行政罚款可以折抵罚金

　　《行政处罚法》第三十五条第二款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金;行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”

　　在两高发布的典型案例鲜言背信损害上市公司利益、操纵证券市场案中，法院明确提出：“在具体执行罚金时应当将对应的已执行罚款金额予以扣除。”(2017)粤03刑初847号案中，法院也指出：“被告人朱某因本案犯罪事实接受行政机关调查时，被处以人民币90万元的罚款并已实际缴纳，因其所受行政处罚与本案刑事处罚基于同一事由，前述行政罚款依法可折抵本案罚金刑的数额。”

　　这是“一事不再罚”原则的要求，相应的违法所得已被没收的，在刑事程序中也不再行追缴。如最高检发布的典型案例唐汉博等人操纵证券市场案中，法院明确：“在具体执行时应将对应的已执行违法所得及罚款数额予以折抵。”

　　根据《证券法》第一百九十二条的规定，非法操纵证券市场的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。可见处罚力度之大，在刑事程序中同样会判处追缴违法所得和罚金刑，因此，刑事辩护中要注意财产刑折抵的问题，维护好应有的合法权益。

　　(三)证据之辩

　　1.对证券监管机构出具的意见的质证

　　《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条规定，证券监管机构可以根据司法机关办案需要,依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。

　　对于证券监管机构出具的意见的证据种类界定在理论上是比较模糊的，但是，这并不妨碍其在实践中所发挥的重要作用。在此需要说明的是，这类意见以及调查报告不能直接替代对案件事实的认定，司法机关不能仅依据证券监管机构的结论认定事实，仍然需要根据基础证据材料作出事实认定。

　　2.对证券监管机构移送的证据的质证

　　根据《刑事诉讼法》第五十四条的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

　　这其中需要注意两点，一是证券监管机构前期形成的言词证据不能直接转化使用，需要侦查机关重新取证。在鲜言背信损害上市公司利益、操纵证券市场案中，就有一部分证人证言被法院以该理由排除：“公诉机关用于指控操纵证券市场犯罪的部分证人证言，系由证券监管部门在查办案件过程中收集，之后未经侦查机关重新收集或者转换。本院认为，对该部分证人证言不宜作为刑事诉讼中的证据使用。”

　　对于证据的质证最能体现律师对案件专业问题的把握，除上述两点之外，在操纵证券市场案件中还有诸多证据辩护要点可以挖掘，需要结合具体案件对证据的证据能力、证明力以及证明标准、证明责任问题提出专业意见，创造有利于当事人的疑点利益。

　　(四)程序之辩

　　程序辩护和证据辩护有交叉的部分，主要体现在取证程序的合法性方面。证券犯罪案件的程序性辩护手段基本相通，我们在《利用未公开信息交易罪的罪与罚》一文中已经论及，本文不再重复。

　　需要说明的是，程序辩护、证据辩护与定性辩护、量刑辩护不是并列关系，前两者是手段，后两者是目的。有效辩护讲求实效，具体个案中的程序之辩和证据之辩只有在有益于定罪量刑时才是有效的辩护，否则为辩而辩是没有意义的。

四、操纵证券市场罪之“防”

　　本罪的主体虽然为一般主体，但并不是所有人都具备操纵证券市场的实力，对于一般主体而言，不会轻易触犯本罪。这里所讲的防控主要针对的是上市公司及其董监高，以及相关证券从业人员，在对上市公司进行市值管理的过程中，需要避免从合法合规的市值管理滑向操纵市场的违法犯罪中去。

　　(一)正确把握上市公司市值管理的合法性边界，严守“三条红线”和“三项原则

　　如前所述，合规的市值管理与非法的操纵行为在手法上会存在交叉，但两者之间又有清晰的边界和本质的区别。2021年9月24日，证监会召开新闻发布会，提出正确把握上市公司市值管理的合法性边界，应当严守“三条红线”和“三项原则”:

　　“三条红线”:一是严禁操控上市公司信息，不得控制信息披露节奏，不得选择性信息披露、虚假信息披露，欺骗投资者;二是严禁进行内幕交易或操纵股价，牟取非法利益，扰乱资本市场“三公”秩序;三是严禁损害上市公司利益及中小投资者合法权益。“三项原则”:一是主体适格。市值管理的主体必须是上市公司或者其他依法准许的适格主体，除法律法规明确授权外，控股股东、实际控制人和董监高等其他主体不得以自身名义实施市值管理。二是账户实名。直接进行证券交易的账户必须是上市公司或者依法准许的其他主体的实名账户。三是披露充分。必须按照现行规定真实、准确、完整、及时、公平地披露信息，不得操控信息，不得有抽屉协议。

　　因此，上市公司应当切实提高合规意识，守法经营，合规运作，严格遵循监管要求，坚决不碰红线，远离风险。

　　(二)牢固树立风险意识，坚决不碰“红线”

　　利益背后有时常常隐藏着无数风险，眼见他起高楼、宴宾客，眼见他楼塌了、人散了，一个又一个的鲜活案例告诉我们，小心才能驶得万年船。相关人员一定要牢牢树立“莫伸手”的意识，摒弃任何侥幸心理，把心中的“恶魔”关在牢笼之中。诱惑虽然在咫尺之间，但风险也同时悬于其后。只有心中有“红线”，杜绝掉伸手摘果子的思想，在依法合规的前提下运用资本市场工具合理提升公司经营治理水平和自身修为，目光长远，坚守底线，不碰红线，才能远离风险。

　　除此之外，防范刑事风险还需要重视行政调查程序，把握避免被刑事追责的机会，重视刑事法律顾问的作用等，这在团队《利用未公开信息交易罪的罪与罚》一文中也有详细论述，可以参考。

结 语

　　天下大势，顺势者昌，逆势者败。

　　中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，要求依法严厉查处证券违法犯罪案件，加强诚信约束惩戒，强化震慑效应。显然，市场已进入强监管时代，从刑法修正案到司法解释，再到最高司法机关多次发布的典型案例，无不显示着刑事政策正在跟进，“零容忍”的方针下想通过罚款了事显然已经行不通。在新形势下，相关主体既要清楚操纵证券市场罪的罪与罚，也要明白其辩与防，不逾矩，不碰线，保持对市场、法律和专业的敬畏心，行有所止，才能行稳致远，基业长青。

律师简介

　　马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑委会副主任，第十一届深圳市律协金融犯罪辩护专委会主任，第十二届广东省律协经济犯罪辩护专委会副主任。

　　马成律师团队系由马成律师于2012年创建的专注经济犯罪、职务犯罪案件的刑事法律团队。团队成员均毕业于中国一流法律院校，多数成员拥有硕士学位，法学专业知识扎实，学术理论功底深厚。全浙宾、曹继栋等部分成员具有在公、检、法等国家机关从事司法工作的丰富经验，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。目前，团队已承办许多在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部督办的特大案件。许多经典案例案情复杂，涉案标的大，广受社会关注，办案效果获得客户与同行的一致好评，例如：

　　✦ 公安部督办的“闪电一号”骗取出口退税案

　　✦ 阿里巴巴集团某副总裁非国家工作人员受贿案

　　✦ 国内即时通讯工具涉赌第一案，“闲聊软件”开设赌场案

　　✦ 前海东亚基金总裁涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款案

　　✦ 新加坡某上市公司某首席财务官涉嫌10亿合同诈骗、职务侵占案

　　✦ 胡润富豪榜前二十富豪、全国政协委员某知名企业家逃税案