马成团队 | 内幕交易罪的罪与罚

前 言

　　近年来，我国证券、期货市场发展迅猛，国家监管力度也逐渐加大，但与之配套的监管、规制措施尚未完善，再加之利益驱使，导致证券、期货市场犯罪频发。内幕交易罪是证券交易领域的主要罪名之一，笔者以“内幕交易，刑事”为检索词条，在威客先行数据库中进行检索，共检索出有效案例292起，其中仅近5年案件数量就达到了139起，占总数50%左右，而相关的行政处罚案件更是高达1087起。

　　证券、期货市场发展的脚步不会停歇，国家打击证券犯罪的力度也会随之加大，未来证券领域刑事风险势必是悬在企业头顶上的达摩克里斯之剑，不可掉以轻心。以下，笔者针对内幕交易罪的罪与罚、辩与防进行解析，以供参考，期待能为相关人员建立防火墙，筑好隔离带，以远离内幕交易的刑事风险!

一、内幕交易罪之罪

　　(一)主体要件：利用内幕信息的人

　　刑法第180条将内幕信息犯罪主体限定为特殊主体，包括两类人，即内幕信息的知情人员和非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。

　　1.直接认定为内幕信息的知情人员

　　这一类人员因为本身的职业属性，通常能在第一时间接触到内幕信息，所以法律将其直接规定为内幕信息的知情人员。

　　根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条的规定，证券法第74条规定(证券法2019年修改后，相关知情人的规定调整为第51条)的人员以及期货交易管理条例第85条第12项规定的人员属于直接认定为内幕信息的知情人员。

　　2.非法获取证券、期货交易内幕信息的人员

　　非法获取证券、期货交易内幕信息的人员可以分为三类：

　　一是非法手段型获取内幕信息的人员，即获取信息的手段行为本身是非法的，如通过窃取、刺探手段获取内幕信息的人;

　　二是特定身份型人员，这一类人员获取内幕信息的手段未必是非法的，比如内幕信息知情人员的配偶、父母、子女等近亲属或者其他关系密切的人，他们与内幕信息知情人员十分亲近，获取信息的概率非常大，所以法律将这一类人也规定为本罪的适格主体;

　　三是积极联系型获取内幕信息的人，譬如主动靠近内幕信息知情人，与之联络、接触以达到获取内幕信息的目的，因其目的的不正当性，所以行为也具有了违法性，也可以成为本罪的犯罪主体。

　　3.被动获取内幕信息人员的认定

　　那么，对于不是积极联系获取内幕信息，而是被动获取信息(譬如偶然中无意听到、获取到内幕信息的人)，并以此为根据，买卖证券、期货，获得利益或者避免损失的，能否认定为本罪的主体?针对这个问题，《<解释>理解与适用》中提到，“出于审慎起见，刑法和相关的司法解释，并未将被动型内幕信息人员纳入本罪的法定主体范围”。笔者赞同这个观点，主要基于两个理由：

　　其一是信赖义务。无意听闻内幕信息的行为主体既非内幕信息的知情人员，亦非非法获取内幕信息的人员，其对于内幕信息的来源并不产生任何形式的信赖义务，道听途说的事情很多，被动型获取内幕信息人对内幕信息的真实性是难以预测的，在不知真假，难辨真伪，只是听说的情况下交易，不宜认定构成本罪;

　　其二是刑法保护目的。从保护内幕信息和预防犯罪的立场来讲，与其处罚偶然获取内幕信息的人员，远不如处罚那些因为自己的疏忽而使内幕信息外泄的人员，将矛头指向被动型获取内幕信息人实则没有必要。非法定知情人员之所以会偶然获得内幕信息,主要是因为负有保密义务的法定知情人员的工作疏忽而造成的，被动型获取内幕信息人即便从事相关交易，社会危害性相对也比较小。不能任意扩大刑罚的打击范围，这显然也不利于保障人权。

　　(二)客观要件：在内幕信息敏感期内，买卖相关证券、建议他人买卖相关证券或者泄露内幕信息，情节严重的行为

　　内幕交易罪的客观方面有很多问题是十分复杂的，譬如，行政调查和刑事追究的衔接、因果关系的证明、内幕交易形成日期的确定、内幕交易不作为的行为方式、违法所得数额的认定、二手内幕信息传递的责任追究等等。囿于篇幅，笔者仅简单介绍本罪的几个客观要素。

　　1. 什么是内幕信息

　　刑法和司法解释并没有对“内幕信息”做一个具体的解释，但是根据《证券法》第52条的规定，证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。并在第80条和81条，对重大事件进行了详细列举规定。由此可以看出，内幕信息至少具有三个特征，其一是秘密性;其二是重要性;其三是相关性，三者缺一不可。

　　2. 什么是内幕交易敏感期

　　内幕交易敏感期是指内幕信息形成之日起至公开之日至。根据《解释》第5条的规定，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

　　一般而言，将证券法第67条第2款所列“重大事件”的发生时间，第75条规定的“计划”“方案”以及期货交易管理条例第85条第11项规定的“政策”“决定”等的形成时间，认定为内幕信息的形成之时。但是，随着证券市场的发展和变化，以上认定标准已经很难有效保护证券市场的交易秩序，因为很多内幕信息知情人在正式的政策、决定形成之前，就已经判定内幕信息会形成，并据此进行交易。传统的认定方式可能无法将这种情形囊括在“内幕交易敏感期”之内，但是从社会危害性来讲，这种行为同样会严重破坏证券、期货交易秩序，影响证券、期货交易公平。因此《解释》将影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间认定为内幕信息形成之时，实际上是在《证券法》的基础上增加了实质判断的标准，将内幕交易的形成日期提前了。

　　内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。

　　需要注意的是，内幕信息公开披露的报刊和网站是有特殊要求的，不是一般的网站、报刊，而是经过证监会指定的权威报刊或者网站，譬如，巨潮资讯网、中证网、中国证券网、证券时报网、中国资本证券网等。因为对于普通网站和报纸而言，人们未必信赖，其信息的真实性是无法保障的，为了规范性、权威性，法律将内幕信息公开的形式予以了特殊规定。

　　3. 内幕信息交易的行为类型

　　根据《刑法》第180条的规定，内幕交易的行为类型有三种：

　　一是自行交易。即在内幕交易敏感期内，作为内幕交易罪的法定主体，利用内幕信息，买卖证券或者从事期货交易的行为。

　　二是建议他人交易。即凭借自己掌握的内幕信息，明示或者暗示他人在内幕信息敏感期内从事上述交易活动，如果被建议者知情且与建议者之间存在通谋，则按照本罪共犯论处。

　　三是泄露内幕信息。指内幕信息知情人或者非法获取内幕信息的人，在内幕信息敏感期限之内，泄露内幕信息导致他人利用该信息从事证券交易，扰乱证券市场的行为。很多观点认为，泄露内幕信息的主观包括过失，但是笔者以为，对此还是要审慎认定，根据刑法第180条的规定，并没有过失犯罪的规定，而对于过失犯罪，根据刑法第15条的规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。因此，笔者认为泄露内幕信息的主观方面并不包括过失，认为该罪主观故意包括过失的观点值得商榷。

　　4. 本罪数额的认定

　　本罪只有“情节严重”才构成犯罪。而对于情节严重的认定，其中重要的判断标准之一就是数额。内幕交易罪涉及的数额非常复杂，实践中认定也相当繁琐，或许正是因为这个特点，数额认定通常是控辩双方交锋的关键点，它还会实质影响到罚金的适用。

　　这里主要陈述三个问题：

　　第一，内幕交易的数额是累进制，即前一次内幕交易之后，未被处罚的，继续内幕交易的，数额累计计算;

　　第二，获利数额、避免损失数额、期货占用保证金、证券交易成交额分别对应不同刑罚幅度的，从一重处罚，即以较重的数额为量刑标准;

　　第三，获利和避免损失数额既可以按照账面金额计算，也可以按照实际获利计算，具体依据哪一种方式，需要依据具体案件作实质分析判断。譬如根据《解释》与适用提到的观点，“实践中比较倾向的观点是，对已抛售的股票按照实际所得计算，对未抛售的股票按照账面所得计算，但对为逃避处罚而卖亏的股票，应当按照账面所得计算。对于涉案股票暂不宜抛售的，在认定获利或者避免损失数额时，应当按照查封股票账户时的账面所得计算，但在具体追缴财产或退赔财产时，可按最终实际所得认定获利或者避免损失数额”。

　　(三)主观要件：明知是内幕信息，仍然在敏感期限之内，利用其进行证券交易

　　本罪是故意犯罪，过失不构成此罪。但需要注意一点，本罪的主观不以获利为唯一目的，即没有获利目的依然有可能成立本罪，譬如在《刑事审判参考》第735号案例李某红等内幕交易、泄露内幕信息案中，法院认为，内幕信息知情人员建议他人买卖与内幕信息有关的证券，无论建议人是否获利，均构成内幕交易罪。

　　对内幕信息的认识和利用，也不要求内幕信息是行为人作出决策的唯一因素，只要内幕信息对行为人的决定有一定影响，即使公开信息、行为人交易经验在交易时起到一定作用，亦不影响本罪的构成。

二、内幕交易罪之罚

　　(一)法条中的量刑

　　刑法第180条规定，有内幕交易行为，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　《解释》第6条和第7条对“情节严重”和“情节特别严重”的情形作出了规定，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第30条也规定了本罪的刑事追诉标准。需要说明的是，立案追诉标准规定的本罪的刑事追诉标准 和《解释》规定的“情节严重”的标准不一致，立案追诉的标准更高，入罪金额更大，前者是2022年4月6日公布的，而《解释》早在2012年就已经发布，至今没有修改。所以，以下量刑梳理我们暂选择以立案追诉标准的规定为依据。

　　为了便于查看，笔者以图表的形式可视化梳理了本罪法律规定的量刑情况。

　　(二)实践中的量刑

　　1.总体特征

　　通过案例梳理，内幕交易行为在实践中的量刑，总体来说至少有以下三个特点：

　　第一个特点，国家对内幕交易的处罚越来越严格。此前，许多内幕交易行为经过行政处罚之后，即便部分行为数额达到了量刑标准，证监会也可能会网开一面，不一定全部移送刑事立案，但是，随着证券监管制度紧缩，打击力度加强，行政机关对于是否移送司法机关追究刑事责任已经没有了自由裁量权，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据相关犯罪追诉标准的规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。

　　第二个特点，内幕交易罪是行政犯，大量内幕交易行为被处于行政处罚，而行政处罚手段中最多的是罚款。

　　第三个特点，内幕交易罪的数量近五年增长趋势明显，而且一般只要构成内幕交易罪的，数额都比较大，量刑也比较重。

　　2.具体量刑范围

　　笔者在威科先行数据库，以关键词为“内幕交易”;案由为“刑事”;文书类型为“判决书”，共检索出有效案例160件，其中一审142件，二审15件，再审2件，其他1件。

　　根据以上检索案例，发现内幕交易在实践中的量刑表现为：

　　第一，被认定为“情节特别严重”，也就是5年以上的案件有大约74件，相当于总数的47%;

　　第二，上述案件平均刑期大约为3年8个月;

　　第三，缓刑案件占总数的25%左右(有些案件有多个被告人的，只要其中有一人被宣告缓刑就计算为此处的缓刑案件);

　　第四，免予刑事处罚案件有1例;

　　第五，无罪案例有1例。

　　由此可见，内幕交易行为一旦构成犯罪，其处罚往往是比较重的。因此，一旦进入行政程序就应当高度重视，及时寻求专业律师的帮助，尽力避免陷入刑事诉讼，即便进入了刑事诉讼程序也应及时止损，争取将人身损失和财产损失降低到最小!

三、内幕交易罪之辩

　　知其然，更要知其所以然。知道怎么入罪，也要知道怎么出罪，这是一名优秀刑辩律师的必修课。结合刑法理论和实践判例，研究、总结内幕交易罪相关辩护要点如下，以供参考。

　　(一)定性之辩

　　1.行为人不是内幕信息知情人

　　内幕交易罪是特殊主体犯罪，如果行为人既不是因职务、职责身份直接获取内幕信息的知情人员，也不是非法获取内幕信息的人，那么，我们要重点关注其获取信息的途径。譬如，根据《<解释>理解与适用》的观点，被动获取内幕信息者，偶然获得内幕信息者，是否属于内幕信息知情人员尚存争议，有争议的点就是我们的突破口，我们要善于利用这个点，在具体案件条件允许之下作主体性质的辩护。

　　2.行为人利用的信息并非内幕信息，而是虚假信息、普通信息等其他性质的信息

　　根据《证券法》第52条的规定，内幕信息不是一般的信息，它必须具有重要性、隐秘性和相关性等特征，如果行为人获取的信息并不满足以上标准，那么也可以作为辩护要点之一。

　　譬如，行为人是依据已经公开的信息进行的交易，那么该信息就不是内幕信息，如前所述，是否公开的标准应当是在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。

　　再如，依据交易的信息对证券、期货交易价格没有重大影响的，也不能认定为内幕信息罪。在《刑事审判参考》第756号案例肖时庆受贿、内幕交易案中，法院认为，内幕信息必须是对对证券、期货交易价格或者交易量产生重大影响的信息，如果根据一般人的预判，信息对证券、期货的交易价格或者交易量具有重大影响，但实际并未产生影响的，不影响内幕信息的认定，如果根据社会上正常的人的预判，信息根本不可能影响有关证券、期货的交易价格或者交易量，则不管信息是否具有相对真实性，都不能认定为内幕信息。

　　但是，内幕信息本身是否要求真实、确定则存在一定的争议，不过笔者以为，即便提出行为人所利用的内幕信息不真实、不确定的观点，最终不能被司法机关采纳，也可以说明这种行为至少比利用真实、确定的内幕信息社会危害性要小，从而可以争取对行为人从轻处罚。

　　在由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会联合撰写的《证券期货违法犯罪案件办案指南》第60页，董正青等内幕交易、泄露内幕信息案中，法院认为，只要相关信息是真实的而不是谣传、猜测或者是毫无根据的，即使尚未转变为现实，也可能被认定为内幕信息。但如果能够证明利用的是虚假信息，实际上因误信这种信息而进行证券、期货交易的，这一类人本身也是最大的受害者，以此还认定其构成内幕交易罪，将虚假信息认定为内幕信息，可能未见得符合本罪设立之初衷。

　　3.行为人通过网上查询和自己判断购买某公司股票(自身判断能力和知识储备)，而并未利用内幕信息

　　利用自身知识储备、经验、专业等进行证券、期货交易是司法实践中的常见辩点，譬如在刑事审判参考案例第756号肖时庆受贿、内幕交易案中，被告人肖时庆辩解，其系利用自己的知识、智慧，根据股权改制的整体趋势做出判断而购买北京化二股票的。此外，在(2015)浙杭刑初字第78号、(2015)中二法刑二初字第243号等案例中也多有体现。

　　在利用这个辩点的时候要注意两点：

　　第一，利用专业知识作出判断一定是彻彻底底的依靠自己的个人知识、认识，不能掺杂任何内幕信息的内容，如果促使行为人进行证券、期货交易的动因既有个人知识判断也有内幕信息刺激的因素，那么一般还是会认为是利用了内幕信息进行交易，可以构成本罪。

　　第二，利用专业知识判断的辩点要注意搜集相关证据，因为这是在打破一种有罪推定，我们可以搜集“行为人过往的专业经历、证券、期货交易的时间和习惯、自己个人购买还是建议亲朋好友一起购买，以及购买量有多大”等相关材料作为佐证。

　　4.行为人按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易

　　根据《解释》第4条第2款的规定，按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的，不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易。《<解释>理解与适用》也同样指出，如果行为人按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易，表明其完全是出于正当理由而从事交易。因此，从实体法的角度出发，按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易，应当作为阻却内幕交易犯罪的事由。

　　此处的“事先”应当是指在内幕信息形成之前，如果在内幕信息形成之后，则很难适用这一条文出罪。譬如，在(2020)京03刑初170号判决书中，法院认为，“证人徐某2、田某的证言及被告人高鹏的供述能够证明2015年9月3日之前已经获知徐某1被调查的情况，此时内幕交易已经形成，后续高鹏所谓将股票展期，并将股票卖出的行为发生在内幕交易敏感期内，亦非司法解释规定的按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的”。

　　5.行为人证券、期货交易行为并非明显异常，而是具有正当理由和正当信息来源

　　根据《解释》第2条第2项、第3项规定，对于内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员、积极获取内幕信息的人员进行内幕交易或者泄露内幕信息的，需要求“相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源”的要件。毋庸讳言，这些方面的分析也应当是辩护的重点。

　　同时《解释》第3条规定了8种“交易行为明显异常”的情形，如“开户、销户、激活资金账户或者指定交易(托管)、撤销指定交易(转托管)的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的;资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的;买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的”等等，并规定判断交易行为明显异常需要综合“时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度”综合认定。需要注意的是，此处要求的是“明显异常”，如果只是一般异常或者有其他合理的解释，也可以作为辩护要点之一。

　　根据《<解释>理解与适用》的规定，判断时间吻合程度，所要比对的时间主要有以下三类：行为人开户、销户、激活资金账户或者指定交易(托管)、撤销指定交易(转托管)时间;资金变化时间;相关证券、期货合约买人或者卖出时间。

　　交易背离程度则主要体现在以下两点：基于平时交易习惯而采取的交易行为;基于证券、期货公开信息反映的基本面而理应采取的交易行为。但是这里没有说明到底背离到何种程度才属于明显异常。在《刑事审判参考》第758号案例赵某梅、刘某斌内幕交易案中，法院认为，“二被告均供述以前从未关注某陶瓷这一小盘股票，后因为知道内幕消息，就不计成本的陆续买入该股。”由此可以判断，此处的背离应该是明显的背离，比如说全部抛出其他股票买进目标股票、大量借钱进行交易等等。

　　利益关联程度。即从账户交易资金进出与该内幕信息的知情人员或者非法获取人员有无关联或者利害关系把握。

　　(二)量刑之辩

　　1.行为人利用公司股票账户进行内幕信息的交易行为属于单位行为

　　根据《刑法》第180条的规定，内幕交易个人犯罪有两个刑档，5年以下有期徒刑和5-10年有期徒刑，而对于单位犯罪则只有5年以下有期徒刑的法定刑幅度，即最高只能判处5年有期徒刑。因此，在某些情节特别严重的案件中，若能作单位犯罪之辨，在某种程度上来说，也不失为一种有效辩护。

　　如在(2019)湘01刑初58号案例中，法院认为，“上述股票都是在公司的股票账户交易，股票获利用于公司的经营。郑斌是公司的实际控制人，对公司有决策、组织、指挥作用;应认定系单位犯罪行为”。所以，若能证明“代表单位意志、为了单位利益、实施单位行为”的，无论是单位股票账号，还是由公司控制的个人股票账号，都可以考虑进行单位犯罪辩护。

　　2.行为人具有自首情节

　　如前所述，证券犯罪一般是行政犯，行政调查前置是这类案件的特点。在进入刑事立案侦查之前，证券监管部门往往提前介入调查，如果行为人在证券监管部门调查过程中积极配合，如实供述的，在公安机关立案侦查之后，保持供述稳定、真实的，一般都会认定为自首。

　　但是，如何自首是一个技术活，如果因为自己失误导致丢失“自首”情节，则对于定罪量刑的伤害是巨大且很难挽回的。自首包括“自动投案+如实供述”两个要件，譬如，什么情况下属于自动投案?向证券监管部门投案是否属于自动投案?电话接受调查、传唤是否属于自动投案?什么是如实供述?什么是供述内幕交易犯罪中的主要罪行?这些都需要专业的判断和指导，才能保证万无一失。

　　在《刑事审判参考》第1019号杨某山内幕交易案中，法院认为，行为人主动向基层组织和证券监管部门如实反映自身涉案情况，已实现自首制度中主动投案的立法价值，并自愿等候有关部门处理的，可以认定为自动投案。本案杨某山主动到监管部门反应情况，且其在家中被公安机关传唤到案如实供述主要犯罪事实的行为属于自首。

　　3.行为人具有从犯、立功情节

　　从犯、立功都属于常规辩点，都是有可能降低刑档的量刑情节，其意义重大，千金难买，千万不能忽视。虽然刑法对于从犯的规定只有寥寥几个字，但实践中要论证行为人的从犯地位是非常考验专业的，尤其是在如此复杂的证券交易犯罪中。譬如，需要及时关注行为人在共同犯罪中的角色定位、组织架构、金额分配、行为可替代性、交易量、获取内幕信息是直接还是间接的、有无二次传递或者教唆他人交易等等一系列问题，并通过量化方式确定其地位和作用。唯有足够细致、专业，才能尽可能的达到理想的辩护效果。无论是是起诉意见书和起诉书上的排序，还是关于其地位作用的论述，每一个细节都可能暗含玄机，都与最终的从犯认定、定罪量刑息息相关。

　　而立功也是同样的道理，除了关注常规立功情形之外，也要了解规劝同案犯自首型立功，其他对社会有突出贡献型立功等等，早做准备，争取获得最大的量刑优惠。然而，立功更要慎重，一是避免花钱买功，陷入新的刑事风险;二是要立好“功”，立成“功”，莫要白白浪费本可能成立的立功机会;三是要立他人之功，不要把自己当作“立功”对象，反而罪加一等。

　　4.行为人内幕交易无实际获利，危害结果不大

　　虽然本罪不以获利为构成要件，但是，本罪仍属于经济犯罪的范畴，如果行为人没有实际获利，则从某种角度可以说明其社会危害性较小，预防必要性较低，可以请求对其从轻处罚。

　　譬如在(2021)沪01刑初7号案件中，法院认为，综合考虑陈海容的犯罪事实、情节，可对其适用缓刑。综合考虑刘国锋泄露内幕信息的动机、经过，并未参与交易且未从中获利等情节，可对其免予刑事处罚。

　　5.行为人积极配合司法机关对涉案公司进行合规整改

　　企业刑事合规本是单位犯罪从宽处罚的辩护要点，在案例检索过程中，我们发现，即使没有追究单位的刑事责任，而是对相关企业启动合规考察，行为人在此过程中积极配合，推进合规的，也可以作为酌情从宽的依据之一。

　　譬如，在(2021)京02刑初154号案件中，法院认为，“广东某公司主动申请并配合进行合规整改，完善合规制度，将合规工作嵌入业务流程，取得良好效果，王彬沣参与本次合规整改。以上积极事项虽并非定罪量刑的基础事实，但客观上有利于促进企业合法守规经营，优化营商环境，实现办案法律效果与社会效果的统一，可在本案量刑时酌情考虑。”

　　6.行为人是公司重要岗位人员，对公司有巨大贡献，且公司对其已经出具了谅解书

　　国家出台了一系列保护企业和企业家的政策，最高司法机关也提倡在司法时要同时考虑“天理、国法、人情”，这些都给我们的辩护创造了很好的机会。

　　这世界不缺乏美，而是缺乏发现美的眼睛。

　　刑事辩护也一样，只有有心时时处处都可能有机会，如果无心，机会来敲门了，也会被忽视。

　　在司法实践中，在笔者很多亲办案例中，这个辩点都起到了很好的效果，甚至起到了意想不到的效果。

　　7.行为人在案发后主动退缴全部违法所得，并积极缴纳行政罚款

　　积极退赃是从宽处罚的情节，有些罪名可能将其转变为了法定从宽情节，譬如非法吸收公众存款罪，而很多罪名依然是作为酌定从宽的情节。但是，何时退缴?退缴多少?向谁退缴?怎么退缴?才能利益最大化，其实大有学问，这个需要结合具体案情，望闻问切之后方能给出最佳方案。

　　这有些像打牌，同样的牌在不同的人手中，可能会有不同的打法，也可能会有不同的结局，有的人把一把好牌打的稀烂，有的人把一把烂牌打的可圈可点，这里面考验着人的专业、经验、智慧及人生阅历。

　　(三)证据之辩

　　1. 对中国证监会出具的《认定函》之辩

　　证券犯罪非常专业、复杂，很多从事法律的律师、司法人员对于金融领域的专业知识未必能精准裁判，这时就需要借助专业机构的辅助认定。中国证监会是法律规定的权威机构，可以针对证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。

　　但是，需要注意的是，中国证监会不具有鉴定机构资质，所以该《认定函》不属于鉴定意见，只能属于书证。通过研究案例，我们发现很多辩护人会对《认定函》的证据资格提出异议，但是，无一例外，这种观点都没有被采纳。笔者认为，对中国证监会出具的《认定函》质证重点不是否认其证据资格，而是推翻其证明内容，全面质证。譬如，作出《认定函》所依据的基础材料是否客观、真实?与其他在案证据是否冲突?认定结果是否全部属实?等等。

　　2.对中国证监会移送侦查机关证据之辩

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》规定，“五、司法机关对证券监管机构随案移送的物证、书证、鉴定结论、视听资料、现场笔录等证据要及时审查，作出是否立案的决定;随案移送的证据，经法定程序查证属实的，可作为定案的根据。”

　　根据《刑事诉讼法》第54条的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

　　对此需要注意两点。第一，并非所有移送公安机关的材料都可以作为证据使用，只有物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用;第二，即便是对于移送的上述证据，也要再次经过法定程序查证属实，经过举证质证，才能最终作为定案证据。

　　3.认定行为人系从内幕信息知情人处非法获取内幕信息，事实不清，证据不足

　　在公开可查的所有案例中，仅发现一例无罪案件，案号为(2017)冀01刑初102，其裁判理由就是认定行为人系从内幕信息知情人处非法获取内幕信息的事实不清、证据不足。由此可见，对基础材料的研判、证据的质证、证据链条的把握十分重要，毫无疑问，这肯定是精细化、专业化、规范化辩护的结果。

　　证据辩护是非常专业的。在内幕交易案件中，我们要重点关注交易主体、交易数据、行程轨迹、通讯记录、资金往来、社会关系、言词证据、以及交易的异常因素等等，做好阅卷记录，综合分析判断，构建证明体系，要不断质问是否排除了其他可能性?如此引导结论是否具有唯一性?等等，唯有如此，才有可能打开控方证据的口子，破坏或摧毁其证据体系，达到理想的辩护效果。

　　(四)程序之辩

　　程序正义是最大的正义，也是看的见的正义，它是实现实体正义的不二途径，因为只有程序正义，实体正义才能得到保证。

　　因此，程序性辩护同样是非常重要的辩护手段，或许我们很少这样去称呼它，但是在刑事辩护中，无不有程序辩护的身影。譬如，“非法证据、瑕疵证据排除之辩”“强制措施和羁押必要性之辩”“管辖与回避之辩”“申请开庭、调取证据之辩”等等。程序性辩护既有附属性，也有独立性。作为一名优秀的辩护律师，应该掌握程序辩护的概念范畴——不要狭义，要广义;认可程序辩护的独立价值——不要无用论，要实践论;了解程序辩护的限度——不要过度，要尺度，争取在具体案件中，实现有效辩护。

四、内幕交易罪之防

　　内幕交易是一种损害社会公共利益的行为,损害了证券市场的运作效率,增加了市场运行的成本,打击了投资者的信心,危害了证券市场的安全，其本质上是一种利用应披露而暂时未披露、对证券市场有重大影响的信息进行证券交易牟取不当利益的行为。相较于普通犯罪而言，内幕交易罪至少有三个方面的特点：查处难度大、社会危害性广、专业难度高，要想精准防控，须重点关注以下几个角度。

　　(一)树立合规意识：居安思危，防患未然

　　1.根据《关于上市公司内幕信息知情人登记管理制度的规定》、《上市公司信息披露管理办法》，建立并完善内幕信息知情人登记管理制度及内幕信息管控制度、重大事项备忘录制度、信息披露事务管理制度等等。

　　2.定期在企业内部展开相关合规培训，及时通报业内因内幕交易违法犯罪的案例，使员工了解法律法规以及公司相关制度对内幕人和内幕信息的相关规定，提高员工法律意识，威慑警惕违法行为。

　　3.建立完善相关举报奖惩制度。内部监督和外部监督协同发力，双管齐下，提高员工法律意识的同时，调动员工积极性，坚决杜绝内幕交易行为，做到内幕交易“零容忍”，实现企业内部打击犯罪的“内循环”。

　　4.确保执行力度，有条件的企业可以设置相应的负责人、合规部门来统一执行相关制度，并作定期“体检”，定期报告。

　　5.对以上制度有效性展开定期评估，也要对制度执行情况进行定期反馈，可以将其纳入相关部门业绩考核项目之中，提高企业重视程度。

　　(二)寻求专业帮助：挽狂澜于既倒，扶大厦之将倾

　　闻道有先后，术业有专攻。刑事诉讼有其自身的规律和特点，如果企业家、高管及其他相关专业人士不幸陷入内幕交易罪的刑事漩涡之中，一定要引起足够的重视，及时聘请专业、敬业的刑事律师介入案件。刑事案件如同一列单向列车，一旦行驶，便很难停下，在这个过程中，若有专业的辩护律师及早“上车”指导，则有可能让列车停下，即便不能停下，至少能够尽量降低“车速”，让当事人能够软着陆。

　　刑事案件不容试错，也没有重来的机会，所以一定要选择够专业、有经验、有智慧的律师团队，只有足够专业，才能在复杂的内幕交易犯罪中，精准抓住每一个有利辩点，在恰当的时候精准出击，一击制胜，最终实现有效辩护，扭转被动局面，降低或消除刑事风险。

结 语

　　证券市场本就是一个“逐利场”，天然容易沦为部分人谋取非法利益之地，相关违法犯罪行为高发，隐秘性强、专业程度高、侦查难度大，不断推动国家出台愈发严格的法律规范。近年来，相关司法解释和法律法规的更迭推陈，不停地收紧证券违法犯罪的法网。证券市场的“强监管”时代已经到来，未来证券违法犯罪的风险将会越来越高，对此一定要有明确的认识，并做好充足的准备，敬畏市场，敬畏法律，不碰红线。当然，一生平安多是一种美好的期待或祝愿，人生路漫漫，难免遇风波。如果暴风雨一定要来，风险实在无法避免，那么，当风险来临的时候，我们一定要有识别风险的眼力，应对风险的定力和化解风险的能力，及时寻求帮助，相信专业、摆正心态，避免错路、不走弯路，唯有如此，才有可能化解被动局面，甚至柳暗花明，化险为夷。

律师简介

　　马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑委会副主任，第十一届深圳市律协金融犯罪辩护专委会主任，第十二届广东省律协经济犯罪辩护专委会副主任。

　　马成律师团队系由马成律师于2012年创建的专注经济犯罪、职务犯罪案件的刑事法律团队。团队成员均毕业于中国一流法律院校，多数成员拥有硕士学位，法学专业知识扎实，学术理论功底深厚。全浙宾、曹继栋等部分成员具有在公、检、法等国家机关从事司法工作的丰富经验，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。目前，团队已承办许多在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部督办的特大案件。许多经典案例案情复杂，涉案标的大，广受社会关注，办案效果获得客户与同行的一致好评，例如：

　　✦ 公安部督办的“闪电一号”骗取出口退税案

　　✦ 阿里巴巴集团某副总裁非国家工作人员受贿案

　　✦ 国内即时通讯工具涉赌第一案，“闲聊软件”开设赌场案

　　✦ 前海东亚基金总裁涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款案

　　✦ 新加坡某上市公司某首席财务官涉嫌10亿合同诈骗、职务侵占案

　　✦ 胡润富豪榜前二十富豪、全国政协委员某知名企业家逃税案