于利娜：耿某某涉嫌诈骗案件

案情简介

　　起诉书指控：2013年10月18日耿某某向张某借款200万元，用于偿还耿某某的个人独资企业长城厂在某商业银行2013年10月25日到期的358万元贷款。借款后，耿某某将该200万元借款分多笔转账及提现，只有25万元用于发放工人工资，未偿还银行借款。数天后，张某联系不上耿某某，以诈骗罪向公安机关报案。2014年1月耿某某向市公安局退还100万元。2019年1月30日，耿某某被刑事拘留，2019年2月14日批准逮捕。2019年5月28日诉至法院，建议判处十二年至十四年有期徒刑。

　　辩护过程：

　　2020年8月底于利娜律师接受委托，2020年9月7日第三次开庭后，辩护人发现起诉的案件事实与当事人及其家属的陈述差别较大，经调查走访发现：借款时，耿某某预付了10万元利息及上门费21500元，借款2天后，张某、董某等人以借款到期为由，带众人用红色油漆在长城厂区内外喷写“欠债还钱”等字样，吃住在耿某某的办公室长达十余天，董某将耿某某的汽车开给张某，并派人在长城厂门前公共道路张贴悬赏公告，有城管队员曾出面制止。董某等人到长城厂暴力催收时，耿某某曾向镇有关领导求助，镇领导建议其先保证人身安全。耿某某躲藏起来，长城厂由此经营状况恶化，银行等债权人纷纷起诉，最终长城厂被法院拍卖易主。

争议问题

　　一、耿某某是否构成诈骗犯罪?

　　二、公诉案卷偏离案件事实时，辩护人应当如何调查取证?

法律评析和申报理由

　　法律评析

　　本案前三次开庭时公诉人和审判人员认为，耿某某向张某借款200万元时，未告知张某长城厂有1700余万元借款未清偿，导致张某误认为其具有偿还能力而出借款项。耿某某借款后没有偿还银行贷款，且获得款项后失联。耿某某明知自己没有偿还能力，仍向张某借款，借款后张某无法与其取得联系，应当认定为诈骗犯罪。

　　辩护人认为耿某某如实向张某陈述了借款用途、还款来源，书写了欠条并提供了担保。董某、张某到长城厂考察长城时，长城厂正常生产，二人没有陷入认识错误交付款项。即使耿某某没有按约定用途使用借款，耿某某及长城厂负债1700余万元，只要长城厂正常生产其就不构成诈骗犯罪，应当是无罪。

　　一、耿某某不构成诈骗罪的理由

　　在案件审理过程中，最高人民法院《刑事审判参考(总第124辑)》出版，其中1372号黄金章诈骗案件与本案高度相似。最高人民法院从欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果三个方面区分民事欺诈和刑事诈骗的区别，本案我们认为耿某某甚至都不构成民事欺诈。

　　(一)耿某某没有实施任何欺骗行为。耿某某如实向张某陈述借款用途及长城厂生产经营状况，按照董某、张某的要求书写了欠条，耿某某妻子虞某、长城厂在借条上签字捺印、盖章为该笔债权提供担保。长城厂一直正常生产没有停产。2008年起长城厂与银行签署了循环授信合同，往年均是到期还款后当日续贷成功。我们在长城厂原始凭证中也发现了2013年9月长城厂有50万元贷款到期，当日还款当日放贷的记录。

　　(二)张某、董某没有产生错误认识。张某、董某要求支付的10万元利息及2万余元的上门费的行为能够看出其二人是职业放贷人，从董某二审的判决书中也能够看出其长期从事放贷业务，明确知道借款的后果。张某曾向人民法院提起民事诉讼，说明张某清楚的认识到其与耿某某之间属于民间借贷。

　　(三)耿某某没有非法占有目的。耿某某借款就是为了偿还贷款，还款来源是银行续贷款项，失联的原因是董某等人采用打砸抢、张贴悬赏公告的形式讨债。董某在证人证言中陈述其曾在长城厂拿着200万元的支票，让工厂里的人带话给耿某某，花200万元也要找到耿某某。此时耿某某面临不可预知的人身危险。没有该因素的介入，耿某某是完全可以从银行续贷后偿还借款。张某、董某在笔录中均承认拿走了耿某某的汽车等财物，公诉机关既没有估值也没有认定或扣减。

　　2014年1月耿某某到公安局说明情况，其家属在24小时内凑齐了100万元汇入市公安局，当日在民警要求下书写了欠条和还款计划。自2014年至2019年1月31日被刑事拘留期间，耿某某长期在外省务工。耿某某认为董某长期在该市从事放贷、暴力催债等行为直到2019年被抓获，只要董某等人继续在该市活动，其对耿某某的人身危险就一直存在，不能期待耿某某不顾人身安危而直面董某等人。

　　(四)关于耿某某是否具有偿还能力，应以耿某某向张某借款时的偿还能力作为判断标准。向张某借款时，长城厂确实欠多家银行及个人款项人民币1700余万元，但从法院执行过程中对长城厂的厂房、土地的评估报告来看，截止2014年11月20日，不考虑其他可移动的财产部分，长城厂房产、土地的估价是1917.42万元，超过所有诉讼欠款的金额。长城厂有稳定的客户和原材料供应商，若长城厂能够正常生产经营，企业贷款较多并不必然导致其丧失偿还能力的后果。我们调查发现， 2014年被拍卖前长城厂仍有300余万元的应收账款，耿某某至今没有催收。

　　(五)民事诉讼案卷不能证实耿某某不具备偿还能力。分析公诉机关提供的证据和全部民事诉讼案件，我们发现向张某和董某借款前，耿某某及长城厂信用状况良好，从未逾期偿还银行贷款，只有向张某和董某等人暴力催债后才开始出现违约和逾期还款、债权人起诉的民事案件。如果没有暴力讨债行为造成恶劣的社会影响，则不会出现这些民事诉讼。张某和董某的暴力催债是耿某某资金链断裂的原因，后续债权人陆续起诉才是结果。

　　在董某的判决书中已经将类似的讨债行为被认定为寻衅滋事罪，耿某某案件发生的时间比判决书认定的恶势力集团形成的时间早两个月，我们认为董某“恶势力犯罪集团”的形成早于董某案件中认定的时间，耿某某应当是董某恶势力犯罪集团的早期的被害人而非诈骗案件的犯罪嫌疑人。

　　二、辩护律师应否行使调查取证权的问题

　　《刑事诉讼法》第四十三条规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。” 但是在实践中，因某些原因辩护律师却很少积极行使调查取证权，多数是向检察院、人民法院申请调查取证。2015年两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》虽有保障律师执业权利的内容，但是刑事案件中的执业权利往往很难得到保障。辩护人有效行使调查取证权是本案能够成功的关键。公诉机关的几次补充证据均有罪证据，而关于耿某某无罪的证据，经过律师书面申请法庭调查，合议庭均口头告知不予准许。

　　在与当事人家属进行充分沟通以后，我们前往两次长城厂进行调查取证。第一次得知原镇分管领导愿意出庭作证，我们请其将所见所闻自书证人证言。原工厂生产副总、城管队员均表示愿意出庭作证，向法庭陈述张某、董某等暴力催债的事实。我们及时搜集了这些证人的名录，再次向法庭申请证人出庭作证，并附上证人自书的证人证言。同时复印了部分长城厂2013年8月至2014年1月的原始财务凭证提交给法庭。通过证人证言和原始财务凭证等主客观证据，向法庭证明了向张某借款前后长城厂的实际经营情况和董某等人暴力催收、寻衅滋事等犯罪行为。这些主客观证据均是耿某某无罪的证据，辩护人若不去调查取证，耿某某被无罪释放的可能性极小。

　　最终合议庭经过多次合议以及审委会讨论应当是认可了辩护人提交的证据和辩护观点。终于2021年11月15日检察院以证据发生变化为由撤回了起诉，法院裁定准许。当日决定对耿某某进行取保候审，得到消息后，耿某某的近亲属、朋友等三十余人等在看守所门外，接耿某某回家。本案办理结果得到了当地社会各界和群众的一致好评。

　　申报理由

　　一、取得较好的办案效果。检察院以诈骗罪向法院提起公诉，原量刑建议是十二年至十四年。2021年11月15日检察院撤回起诉，耿某某被羁押1020天，终无罪释放。

　　二、对辩护人行使调查取证权具有借鉴意义。

律师简介

于利娜律师

　　北京大成(南京)律师事务所律师， 刑法学硕士。

　　于利娜律师执业期间办理刑事、民事诉讼案件等案件300余件，有着丰富诉讼案件的办案经验，江苏省司法厅合法性审查专家库专家、江苏省淮安市政府法律专家库专家，曾受聘于江苏省人民政府法律顾问委员会办公室，熟悉党政机关工作。办理百余件省政府常务会议审议、拟提请省政府及省政府办公厅发文材料的合法性审查工作。