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近日，我们收到一份刑事裁定书，关于重庆C公司实际控制人林某涉嫌合同诈骗罪一案，二审法院听取了上诉人意见，以原审判决认定事实不清、证据不足，裁定撤销原判决，发回重新审判。对此案，我们感触颇深，林某是一位长期从事医药行业的商人，具有高度的市场敏锐度和创新意识，满腔热血构建自己的商业版图，却因为一份未能及时履约的合同，身陷刑事追责旋涡。
一 案件情况
林某，系重庆C公司实际控制人。2021年8月，重庆C公司与吉林S医药公司签订了价值600余万元的连花清瘟胶囊购销合同，因林某收到310.4万元货款后，未及时履行合同，被指控犯合同诈骗罪。
一审法院认为，林某以非法占有为目的，在没有货物的情况下，提供虚假材料，虚构事实骗取他人财物，收到310.4万元货款后用于偿还债务和日常花销，其行为符合合同诈骗罪的犯罪特征，判定林某构成合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20万元。
林某对判决不服，提出上诉。
二 办案经过
一审宣判后，林某家属委托我们担任二审阶段的辩护律师。接受委托后，我们快速从以下四个方面展开工作：
1.详细阅卷，梳理一审认定事实和证据材料，抓住案件核心问题;
2.会见被告人，通过多次沟通，挖掘案件事实，了解可能存在的新线索或新证据;
3.调查取证，围绕事实搜集、补充新证据材料，拟定辩护意见;
4.及时跟进案件进展，保持与承办法官的有效沟通。
三 辩护思路
通过上述工作，我们发现与一审判决认定不一样的事实，在梳理出29份共计240余页的新证据材料后，形成了一份上万字的辩护词，围绕合同诈骗罪的构成要件，以原审判决认定“事实不清、证据不足”为由向二审法院提交了无罪辩护意见。
本案涉案公司和人员的关系图，如下：
事实层面
(一)关于“实际履行能力”的认定
一审法院认定林某没有实际履行能力的逻辑有三点：一是林某的C公司仓库没有货物;二是因林某拖欠K公司货款，K公司不发货，C公司没有实际履行能力;三是林某受让C公司时间短，受让该公司是以实施犯罪为主要活动。我们在会见过程中，通过林某的阐述和提供的线索，搜集、调取证据材料，厘清以下事实：
1.仓库里没有货不同等于没有实际履行能力，C公司的经营模式系货源方调拨货品交付终端客户，存在只走单不走货的现象
C公司是一家开展药品流动批发调剂业务的企业，通过医药企业之间货品流转进行商业运作。我们调取了该公司之前的交易记录，以一笔C公司从新疆K公司进购200余万盒连花清瘟胶囊的订单为例，根据物流单信息显示，该批药品从新疆直接发往东莞，C公司员工在东莞收到货后，没有入库，而是直接委托当地物流公司将药品发往下游公司深圳W公司指定收货地址，完成交付。
我们通过汇总上下游交易的购销合同、物流信息、收货单据等，证实从货源方调拨货品交付终端客户是C公司典型的经营模式。因此，公司仓库没有货不等同于林某和C公司没有履行能力。
2.货源方新疆K公司与C公司系利益共同体，即便双方尚有货款未结算，K公司仍能正常发货
据林某介绍，关于连花清瘟胶囊的业务经营主要从供货商新疆K公司进货，销售给其他下游公司，其中包括深圳W公司、吉林S公司等。
杜某系K公司实际控制人的儿子，也是林某的好友兼合作伙伴，主要负责K公司业务往来。为打破医药产品地域代理限制，林某试图通过公司与公司之间股权收购的方式进行商业布局，建立一个全域药品销售网络，这种想法得到了杜某的大力支持并积极参与其中。于是，2021年中旬，杜某与林某商谈入股其名下的G公司，并于8月初完成股权变更登记，享有50%股份;同年7月，G公司收购C公司100%股份。在C公司与S公司签订合同时，杜某实则系C公司的受益人，K公司、C公司、杜某、林某实则是利益共同体。
此外，我们通过调取公司业务往来合同、物流信息等证据材料，发现C公司在与S公司签订合同之前，曾在K公司订购过三批连花清瘟胶囊，前两批药品已完成发货，其中第二批药品在第一批药品款项尚未全部支付便发货了，两批货物均卖给了W公司并顺利完成交付。并且，林某是在获得杜某同意赊销并采取预售方式回笼资金，确认第三批货也能正常发出后，安排专人联系下游公司签订合同。
但在本案中，由于K公司跨区域售货被药厂处罚，暂缓发货，导致C公司与下游公司的购销合同不能及时履行。因此，C公司与S公司的合同无法履行并非一审判决认为的林某与K公司货款未结清无法取得药品，没有实际履行能力，而是K公司被处罚的客观原因导致合同延迟履行，C公司未能及时履行与S公司的合同，违约了。
3.林某具有实际履行能力还体现在，C公司与S公司签订合同时，林某享有W公司51%的股权，而W公司有200余万盒的连花清瘟胶囊库存，远远多于S公司订购的数量
2021年6月中旬，W公司从C公司进购了200余万盒连花清瘟胶囊，并完成收货;2021年7月上旬，林某收购了卓某持有的W公司51%的股权;2021年8月上旬，S公司与C公司签订购销合同，从C公司进购80万盒连花清瘟胶囊。意味着，在C公司与S公司签订合同的时间节点上，W公司拥有的连花清瘟胶囊的数量远多于S公司进购的数量，而林某作为W公司大股东，对该批货物如何支配具有一定的影响力。
我们通过调取C公司与W公司的往来合同、物流信息、股权转让协议，收购协议、支付回单、C公司业务对接员李某的证人证言等相关证据，证实与S公司签订合同时，林某具有实际履行合同的能力。
4.C公司具有民事主体资格，能够独立承担民事责任
我们通过调取C公司工商信息、营业执照、房屋租赁合同、员工劳动合同、社保缴纳完税证明、公司银行流水及开具的发票、业务往来合同，以及C公司收购其他公司股权协议、转账回执等证据材料，证实C公司系一家合法设立、正规经营，具有一定经济实力，能够独立承担民事责任的主体。
(二)关于非法占有目的认定
构成合同诈骗罪，行为人必须具有非法占有的主观目的，但不能仅根据客观结果直接反推，本着“主观见之于客观的原则”，除了考虑上述履约主体、履约能力两个方面，还可考虑从财物处置、事后态度、退赔情况等方面判断。我们从以下几个方面，提供新证据证明林某不具有非法占有目的：
【驳斥1】一审法院认为，林某存在隐藏逃匿的行为。事实上，林某等人不仅没有任何逃匿行为，而且在得知K公司无法继续发货后，积极联系下游公司沟通退款事宜
C公司业务对接人李某在证言中提到，双方合同的签订、履行是通过自己与S公司对接专员完成，期间未接触过对接专员之外的其他S公司员工，且一直与对接专员保持联系，从未出现不接电话或拉黑等情况。
林某在供述中称，当接到S公司对接专员催货电话时，认为应由自己的员工李某负责对接，加之自己忙于商业布局，无暇顾及某一单业务往来，不接电话并非故意隐藏逃匿。并且，得知K公司不能继续发货后，林某第一时间联系李某与各个买方协商退款事宜。
我们调取了C公司的退赔记录，证实公司已陆续对订单进行退款，并已完成部分公司的退款工作。通过C公司员工李某证言得知，在征得林某的同意下，C公司曾向S公司出具过退款承诺书，但尚未到承诺还款期限截止日期，S公司便向公安机关报案，且报案后拒绝与林某等人进行任何沟通，致使退款期限内退赔不能。
【驳斥2】一审审判决中认为，林某收到货款后，用于偿还债务及日常花销。事实上，林某用收到的货款积极履行合同义务，并非个人使用、挥霍
一审查明，C公司收到S公司货款共310.4万元，林某收到货款后，将其中250万元转给K公司、50万元转给W公司、10.4万元用于C公司日常运营。
上文提到， C公司与S公司签订合同时， C公司与K公司尚有货款未完成结算，两家为利益共同体，即便以赊销的方式交易，K公司也能顺利发货。但秉承着合约精神，林某选择在收到S公司的货款后第一时间将250万元汇给K公司，是积极的为持续履行合同创造条件。
我们在汇总证据中发现，转给W公司的50万是林某收购W公司的股权转让款，是为了构建商业版图进行的投资，即剩下的货款也均用于股权收购和公司日常运营，非偿还个人债务、挥霍。
另外，根据原有证据显示，林某家属已通过银行转账的方式将310.4万元货款退回给S公司负责人申某，并支付赔偿金50万元，申某在案件侦办过程中已向公安提交谅解书并申请撤销案件。
(三)关于刑事欺诈手段的认定
如何界定合同诈骗罪中的刑事诈骗手段，理论和实务界众说纷纭。我们认为，通俗理解的话，行为人没有履行合同、承担民事义务的诚意，只是想欺骗对方单方履行原本不存在的民事法律义务，非法占有、控制对方财物。其虚构的事实足以让被害人产生错误认识，处分自己的财产，这类行为可认定为合同诈骗罪中的欺诈行为。
C公司与S公司签订的合同约定，货款到账后次日发货，然而S公司要求C公司出具发货单后才肯付款，实则变更了合同内容。林某忽略了合同变更的问题，为积极推进合同的履行，便安排员工制作了一张假的出库单提供给S公司。我们认为，依照合同约定，发货并非S公司付款的必要条件，即便C公司不出具发货单，S公司也应当按时支付货款。双方的合同是真实有效的，林某出具虚假的出货单，使用欺骗的手段目的是为了积极推动交易顺利进行，可能构成民事欺诈。因K公司跨区域销售被药厂处罚，暂缓发货的客观原因S公司才未能及时履行合同义务，并非是想通过虚构事实的手段骗取对方履行原本不存在的付款义务。林某的欺骗行为，应与行为人完全虚构事实、隐瞒真相，没有履行合同的诚意的行为相区分，不构成刑事意义上的欺诈行为。
证据层面
结合新证据，我们认为一审判决证据不足，且影响定罪的几个证据真实性存疑，体现在：
1.K公司的业务负责人、林某的商业合作伙伴杜某，系本案重要证人，全案卷宗没有杜某的证言;
2.全案卷宗没有证据证明因林某拖欠货款，K公司才不发货;
3.W公司实际控制人卓某否认林某向其支付股权转让款的证言系伪证。我们调取到林某与卓某拟定的股权转让框架协议、收款授权委托、转款电子凭证等，证实林某与卓某签订了收购W公司51%股权的协议，且林某向卓某转过股权转让款。并且，从证据形式上看，该份询问笔录是通过电话询问记录，没有电话录音原件，且笔录后只有侦查人员签名，没有证人签名，形式上不符合刑事诉讼法对证人询问笔录的制作要求，也没有任何办案机关的补充说明，不应作为定案依据。
4.S公司对接专员称C公司对接人李某不接电话、将其拉黑的证言真实性存疑。一审法院认为，S公司无法联系到林某，员工李某也不接电话，甚至将对方电话拉黑，存在隐瞒行踪、逃匿的行为。我们向李某本人取证，李某提到：林某安排我对接处理S公司相关事宜，从来没有让我逃避，而我也一直和S公司的对接人保持联系，协商解决此事。我也从来没有不接她的电话，或者删除拉黑她。因而，我们认为S公司对接专员的证言真实性存疑，不应作为定案依据。
四 裁判结果
二审法院认为，原审判决认定事实不清，证据不足，撤销原判，发回重审。
五 办案心得
民营企业是社会主义市场经济的重要主体，近些年，涉民营企业及民营企业家的民事纠纷越来越多，保障民营企业家的合法权益，营造良好、有序的营商环境是践行“司法为民，公正司法”的重要体现。
我国已陆续颁布合力打造法治化营商环境相关政策，为企业家创新创业营造良好法治环境。司法实务中，需严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。民事纠纷刑事化是合同诈骗案常见的陷阱，在作判断时，应严格合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用。坚持罪刑法定原则，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不应以犯罪论处。
律师简介
张大为，北京大成律师事务所高级合伙人，中国人民大学法学硕士，北京市律协刑事实务研究会委员，曾任北京市公安局刑侦总队大案支队副队长。
张律师精耕刑事辩护十余年，深谙刑事案件办理流程，对证据、案件走向具有高度敏感。其法律意见多次被公安、检察院、法院等案件承办单位采纳，取得令人满意的辩护效果。
鄂融，北京大成律师事务所律师，中国青年政治学院 刑法学硕士，专注刑事辩护领域。
