大成优秀刑辩案例 | 陈建东：肖某某涉嫌非法吸收公众存款、合同诈骗案

一 案情简介

　　2017年1月，福建仙游县公安局以涉嫌“合同诈骗罪”、“非法吸收公众存款罪”对肖某某等人立案侦查并刑事拘留，2017年9月该案侦查终结移送仙游县人民检察院审查起诉。2017年9月，福建省人民检察院指定该案移送漳州市人民检察起诉。2018年3月，漳州市检察机关向漳州市中级人民法院提起公诉，指控肖某某等人在福建省仙游县红木家俱展览城房产开发项目中未经有关部门批准，承诺给予高息回报，通过口口相传，向社会不特定对象吸收资金共计人民币68.3641亿元，应以“非法吸收公众存款罪”追究刑事责任，其中肖某某涉案金额达16.836亿元，系主犯之一;检察机关并指控肖某某等人以非法占有为目的，隐瞒展览城商铺已签订商品房买卖合同形式进行高息借款并抵押借款人的事实，继续对外销售，导致112人认购的商铺无法进行登记，实际骗取被害人购房款合计9936万元，应以“合同诈骗罪”追究刑事责任，肖某某系主犯之一。

　　2020年11月2日，漳州市中级人民法院判决肖某某犯“合同诈骗罪”，认定肖某某为从犯，判处有期徒刑7年;判决肖某某犯“非法吸收公众存款罪”，认定肖某某为从犯，判处有期徒刑3年;决定数罪并罚执行有期徒刑8年，并处罚金55万元。一审同时判决肖某某对16.836亿融资款和9936万诈骗款承担共同退赔责任。

　　2022年4月6日，福建省高级人民法院判决肖某某只构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年、罚金5万元，判决肖某某无需承担共同退赔责任。

　　2022年4月6日，肖某某在被羁押/服刑5年后走出监狱，重获自由。

二 争议问题

　　争议一

　　肖某某在该展览城项目中制作未实际履行的商铺买卖合同和商铺登记备案行为是否构成合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪?

　　控方认为：肖某某作为房产公司的资金部门业务负责人，在参与融资工作中，负责制作了虚假的房产买卖合同，从而为借款融资提供了“抵押”担保，构成了非法吸收公众存款罪。同时因其办理的房产预售登记，隐瞒了高息借款抵押的事实，继续销售了展览城已备案登记的房产，从而骗取了实际购房人巨额购房款。控方指控肖某某在以上涉嫌的两个罪中均系主犯。

　　辩方认为：肖某某不构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪。

　　第一，肖某某仅是资金部门业务负责人，按照公司负责人指派办事，其行为是履行职务行为，本案并未列为单位犯罪，肖某某正常履职行为不应被追诉。第二，肖某某仅参与买卖合同的制作与登记备案行为，并未参与借款的商谈、借款合同的签订和房产销售工作，对借款的达成未起实质性作用。另外，肖某某并非公司主要负责人或销售负责人，对房产备案登记后的再次销售行为无法预料和控制，不能认定其具有诈骗的故意。第三，肖某某无非法占有的目的，其参与制作的买卖合同及备案登记行为并非其一个人的行为，其没有收取或控制过案涉的资金，未有从中谋利的意图。第四，本案中肖某某未在实际售房款中有任何其他非法所得。

　　争议二

　　肖某某是否应承担共同退赔责任?

　　一审认定：肖某某明知其经手的商品房买卖合同不是真实的，而是公司负责人的借款行为却仍然给予协助，且其主观上明知公司负责人具有骗取购房者款项意图，客观上也实施了备案登记，所以判决肖某某构成非法吸收公众存罪和合同诈骗罪，因此需要对集资及诈骗行为导致的集资款和诈骗款承担共同退赔责任。

　　辩方认为：肖某某无需承担共同退赔责任。辩方提供了肖某某的工资条、劳动合同，确认了肖某某在公司系普通业务员的身份及工资收入，综合全案材料未发现肖某某有其他非法收入、更未见肖某某在本案中有实际收取、操控案涉的钱款的行为。即使要追究本案经济退赔责任，也应追究案件的主责人员，即对案涉资金实际进行操控或者获取高额利益的责任相关方。辩方从司法公平正义原则和罪罚相适应的角度突显这个近18亿元的经济退赔责任如果被认定，这个普通的家庭根本无法承受其重，当事人终其一生都处于被追缴的困难处境中，与“治病救人”的司法目的明显相悖，更是脱离了广大群众的朴素正义情感。

三 法律评析申报理由

　　1.案件参考借鉴性

　　本案关于合同诈骗无罪的判决对房产融资中一房二卖或备案再销售的犯罪性质认定具有一定的指引和借鉴意义。

　　(1)钻研精准辩点，推动有效辩护。从辩护观点上来看，本案辩护人紧紧抓住当事人属于履行职务行为、无违法所得和利益分成、对房产销售无法预料和控制等事实理由展开辩护，法理情相结合，积极争取 “无罪”。

　　(2)优化辩护策略，展现事实全貌。在辩护策略上，除了辩护人辩护外，辩护人注意引导当事人对案件关键细节进行辩解，具体事件是当事人亲身经历，由其向法庭进行说明、辩解有时比辩护人陈述更为真实、准确，亦更具说服力。比如对买卖合同的签订及房产备案登记非肖某某能独立完成、备案登记流程、公司对房产备案信息如何管控、 房产如何销售、资金去向等关键点进行着重解释，以充分表明当事人无主观犯意。

　　(3)树立“无罪”信心，加强多方沟通。庭外辩护人积极与当事人、家属进行深入沟通，进一步取得他们的信任并坚定他们对“无罪”的信心。本案历时五年多，经历无数次看守所会见，每一次会见，辩护人都注意疏解当事人的颓废情绪，积极引导当事人增强“无罪辩解”的战斗意志，并提醒当事人可以通过写信形式向法官阐述自己的冤屈。二审中，肖某某能够有理有据、大胆强烈地向法官表达自己无罪的事实和意见，对案件良性发展起到一定的推动作用，这与辩护人在会见时的鼓励是分不开的。

　　2.案件的反思

　　(1)办案过程应避免先入为主，防止“有罪推定”。按照公诉机关及一审法院的认定逻辑，只要当事人参与了房产项目融资任一个环节，即便没有违法所得，也构成犯罪，并不考虑当事人在整个过程中是否具有自主权、控制权，也不考虑当事人是否属于正常履职，强调当事人就应具有是非预判能力，从而认定当事人的主观犯罪故意，这样的认定显然过于草率武断，亦有悖世俗常理和公众认知。

　　(2)当前“取保候审”制度有待考量，应建立更加符合人权保障的保释机制。本案二审改判3年有期徒刑，而肖某某已实际羁押了5年4个月，羁押已超出刑期。因此，我们也应反思当前的取保候审制度是否合理，要保证确实做到少押、慎押，让取保候审成为常态，必须尽快建立更加符合人权、人性的保释机制，切实保证未定罪之人处于相对的人身自由，以维护司法公平正义。我们看到一些法院之所以维持一审错误判决，很多时候是因为当事人已被长时间羁押，如果二审判决无罪，那么之前的案件经办单位和人员可能因此被追责。本案即便二审去掉了合同诈骗罪，但辩方仍对二审认定的构成非法吸收公众存款罪持反对意见。

　　3.案件改判的意义

　　本案的二审的重大突破，进一步说明只有立足“专业、坚持、灵活”的辩护原则，才能更好地实现有效辩护。本案二审判决较一审来说更加符合“罪刑相适应原则”，二审法院首先是推翻了一审认定的9936万元的合同诈骗罪，大大减少了当事人的刑期和罚金;二是推翻了一审判定的肖某某要承担近18亿元的共同退赔责任。这个退赔责任一旦认定，在当前执行体制下，实际上已经宣布了当事人及其家庭的“经济死刑”， 可以说当事人即使刑满释放后其今后的人生都将陷入到无尽的退赔深渊当中。因此，本案不仅在判案和辩护上具有一定的参考借鉴意义，而且对当事人的人生和家庭具有重大和深远的影响。

律师简介

　　陈建东律师，现为北京大成(厦门)律师事务所合伙人，主要业务方向为刑事辩护、争议解决、党政机关及企业法律顾问等。陈建东律师对刑民交叉复杂问题、金融犯罪等有深入研究，长期为国家机关单位、一带一路跨境投资企业充当常年法律顾问，处理案件作风严谨沉稳，近年来参与办理了一批较有影响的案件。