跨界漫谈 | 做巨轮的护舵人——谈国有企业投融资法律风险防控

　　时代洪流，资本巨潮，风起云涌，不断变化的市场经济环境、不断推进的经济体制改革，正在不断对国有企业在投融资领域的法律风险防控提出更高要求。如何在投融资改革中避免刑事风险?如何促进国有资产保值增值与风险规避相适应?如何合法有序地实现国有企业市场资本化等一系列问题，正在投融资法律风险防控领域引发许多律师、学者、专家的思考。

　　2020年5月10日19时30分，陕鼓集团党委委员、董事、财务总监、金融方案中心主任朴海英，携手北京大成律师事务所高级合伙人、西安办公室资本市场部主任、中国民主建国会西安市委法制委员会委员、陕西股权交易中心挂牌审核委员会委员陈洁律师作客大成刑辩学院《跨界漫谈》栏目。本次漫谈特邀大成刑事专业委员会理事、大成经济犯罪研究中心主任、前全国优秀侦查监督检察官赵叶红律师作为主持人，共同就国有企业投融资法律风险防控展开交流。朴海英总监与陈洁、赵叶红两位律师拥有非常丰富的国有企业投融资风险防控经验，严谨务实，细致入微。此次漫谈从陕鼓集团投融资业务开展成效及集团在风控措施方面做出的改革入手，深度剖析国有企业投融资实战运作在风险防控方面出现的问题及原因，积极寻求合作解决之道，开启了一场别开生面的高端实务对话。

巨轮下的阴影——国有企业投融资业务与隐藏的刑事风险

　　拥有多年刑事检察办案经验的赵叶红律师指出，“国有企业投融资”与“刑事法律风险”二者乍听起来仿佛并无直接联系，实际上国企投融资引发的刑事风险并不罕见，主要高发于三个方面：一是国有企业在开展投融资业务时，可能会采取明股实债、明为贸易实为融资等交易架构，引发虚开发票、挪用公款等刑事风险;二是由于尽调或者风控不到位，上当受骗，成为诈骗、合同诈骗案件的受害人;三是国有企业直接负责的主管人员签订、履行合同失职被骗罪，国有企业人员失职罪、国有企业人员滥用职权罪等失职渎职类刑事风险。

　　为西安多家国有企业提供投融资法律服务的陈洁律师，在这方面可谓经验丰富。陈洁律师认为陕鼓集团投融资业务完善的风控措施对律师开展刑事风控具有借鉴意义，并对陕鼓这样一个非垄断、完全市场化的国有企业在投融资方面的经验表示充分肯定。

　　作为陕鼓集团财务总监、金融方案中心主任朴海英总监谈到，陕鼓集团出于市场和客户的需求，不断调整新兴战略目标，紧跟改革浪潮开展投融资业务。不仅如此，陕鼓集团还通过整合上下游优势资源，与金融机构深化合作，通过多种融资销售模式为96家客户、182个项目提供了金融解决方案，改善了企业现金流，并获取了丰厚的资金增值收益。

护航国企的律师们——创新组织体系的律师参与及投融资刑事法律风险点

　　慧心独具，依势而行。为全面了解客户需求，设计针对性强的投融资方案，朴海英总监为我们讲述了陕鼓集团在2016年设立的投融资两大主推手：专为客户提供技术和商务服务的“系统方案中心”和专门提供金融解决方案的“金融方案中心”，双管齐下，并驾而行。2020年初为持续拓展分布式能源市场，践行以市场开拓为纲的发展总路径，促进投资运营项目的有效落地，陕鼓集团成立投资运营金融方案领导和工作小组，统筹集团投资运营项目的前期立项、项目审核、过程管控、项目落单等工作，创新组织体系，保障投融资业务顺利开展。

　　陈洁律师对此表示：我们作为服务方，对陕鼓2020年“践行以市场开拓为纲领的发展路径”的调整深有感触。在疫情结束之后，我们将为陕鼓各个项目开展法律尽调工作，涉及的项目量几乎达到去年同期的两至三倍。同时在陕鼓集团与客户成立新公司、参股PPP项目公司、在客户发起设立的基金中担任LP(有限合伙人)等交易的项目中，为不同层面的投融资业务提供优质服务。结合陕鼓集团自身业务开展实况，揭示投融资业务风险点，做好风险防范。

　　针对投融资业务风险点问题，赵叶红律师进行了详细解读：首先是国企被犯罪侵害的问题。赵律师表示前些年一些国有企业在对外投资中，过于依赖合作方提供的交易模式，其中有两种模式风险非常大。一种是不成立新公司，在国企下设一个项目部，将这个项目部交由合作方管理，项目部对外以国企的名义签订合同;二是双方以表面上的贸易协议掩盖投资的真实目的，或者以表面的投资掩盖实际的借贷关系，最典型的是融资型贸易。表面上是国有企业与几家关联企业组成的合作方开展一个环状贸易，但其真实目的是合作方向国有企业拆借资金，资金成本以贸易利润的形式支付。

　　在上述情况下，如果利用民事手段挽损不利，则国企负责人员将会陷入两难的境地，如通过刑事控告处理，对方罪名成立，国有企业相关人员自身可能会有签订履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的风险。如果不通过刑事控告处理，则渎职罪的风险更为严重。赵叶红律师建议，国有企业在从事高风险的投融资业务时，应当未雨绸缪，聘请专业律师团队设计交易模式，做好尽职调查，从根源杜绝刑事风险。

借得东风好行船——陕鼓集团“全生命周期风险管控”民刑法律分析

　　陕鼓集团在多年的投融资业务开展过程中积累了丰富的经验，而这离不开完备的法律风控措施一路保驾护航。朴海英总监首先为我们介绍了陕鼓集团的风险管控全流程：在立项阶段，项目初期考察和尽职调查必不可少，辅之以具备陕鼓特色的“5W2H1E1R分析”，对项目成因、价值、理念、要求、程序等问题进行全方位、多层次、宽领域详细调查，同时，陕鼓集团对涉及风险事项均建立了对赌机制，充分体现员工与公司风险共担、利益共享的文化理念;在决策阶段，通过设立专业委员会及专题会、严格法定决策程序，做到充分讨论，集体决策合规合法;在执行阶段，完善合同条款与制定详细的项目执行计划并驾齐驱;在投后阶段，定期复盘工作必不可少。

　　对于陕鼓集团的全生命周期风险管控流程，陈洁律师给予了高度评价。在道德层面，陕鼓集团的风控思维很系统，站在投资的角度，风险永远与机会并存，所以把风险认知提高到任何高度都不为过。在术的层面，无论是产业投资还是财务投资，投资对象所在行业是第一位考虑要素，投资对象在其行业中的核心竞争力是第二位考虑要素。如果以获取固定收益为投资目的，关注的核心是现金流稳定性;如果以获取股权投资增值为投资目的，那么关注的核心就要变为股权价值的成长性。同时陈洁律师指出，陕鼓集团关注到了被投资对象团队是否持股的问题，这一点非常重要，有些国企客户，在作为LP的时候，会在协议里锁定项目核心团队，若核心团队发生人员调整，LP可以提前撤回资金以降低资金流失风险。结合陕鼓集团内部对赌及跟投机制的安排，充分体现了陕鼓集团业务的市场化特色，这种安排让团队利益与项目运行损益绑定，对提升员工积极性，防范道德风险大有裨益。国资交易需要评估、进场挂牌、按程序履行审批。现在大部分国企这方面的意识都比较强了，但还有小部分认识不足。国资管理涉及的规范性文件纷繁复杂，有时还需要考虑法院新出的司法解释和审判案例，所以国有企业可以随时和专业律师沟通，与专业律师一起尽力将风险归零。

　　赵叶红律师对朴海英总监、陈洁律师二位的观点表示赞同，赵叶红律师认为从刑事律师的角度看陕鼓集团的风控措施，有三点值得国有企业借鉴：一是依赖制度但不迷信制度，或者说考虑到了人性之恶，用制度约束人性。法律人往往迷信合同条款，民商事律师负责制定出完备的合同条款以防范民事风险是没有问题的，但这个思维用在刑事法律风险防范方面则可能有问题，因为刑事案件是穿透思维，他考察客观行为，考察主观故意。合同是约束商人的，不是约束骗子的。一个不适当的合作对象会引发很多风险，陕鼓集团的风控措施跟投、对赌、对合作对象长期考察都很有意义。

　　二是考虑到了风控措施的强度和匹配度的问题。陕鼓集团在对外投资一个项目的时候，他的风控首先是看这个企业能否存活20年，而在融资方面，则考虑大于等于融资期限就可以。有人说有些刑事律师制定的合规措施如果实施，企业当时就死了;如果不合规，企业未来一旦发生刑事风险，仍然是灭顶之灾。这一定意义上是合规措施的强度问题。

　　三是风控措施细致成体系。陕鼓集团投融资项目多，体量大，经验足够丰富，风控措施够细，够严密，有一个好处就是有效地避免了个人破坏制度的情况发生。国有企业在刑事合规方面一定要注意防控“人治风险”，就是制度虽然在那里，但没有发挥作用，或者说制度是用来约束大多数人的，但个别人或者少数人却拥有凌驾于制度之上的权力，管不住关键少数人的制度就是纸老虎。这些制度之所以轻易被破坏，就是制度的篱笆太粗，容易被钻空子。陕鼓集团多年积累的负面清单赋予每一个执行岗位操作细则，就不容易被其他因素影响和作用。

　　最后，就投融资业务的风险防范方法，朴海英总监也向两位律师提出了自己的困惑，如何坚持底线、不碰红线、防范刑事风险?如何从可执行角度、不同担保方式的选择顺序出发建立梯级担保选择方案?买卖合同、投资合同、融资合同分别有哪些重要的法律风险?如何开展投融资业务(混合性)的尽职调查?不同类型企业尽职调查的关注点主要有哪些?诸多问题，仍然尚待解决。

　　赵叶红律师认为陕鼓集团的很多风控措施尽管不是为了防范刑事风险而设计，但在客观上起到了防范刑事法律风险的作用。90%的刑事法律风险只要企业有合规意识都能有效地避免，只有大约10%的刑事法律风险需要通过刑事律师的专业服务去权衡各种因素进行考量。因此，刑事合规的法律服务较刑事辩护需要律师具备更加丰富的经验和更高的专业水准。陈洁律师对朴海英总监的其他问题作出了回应，三位嘉宾还利用最后剩余时间展开了充分讨论，不同的从业背景、不同的认知角度、不同的观点和理念，在本期刑辩漫谈不断碰撞，火花不断，精彩纷呈。

　　它山之石可以攻玉，三位嘉宾从各自不同的视角对国有企业投融资业务刑事法律风险防控问题进行了细致的解读，从陕鼓集团自身组织体系的创新到投融资项目隐藏的刑事风险点，从极具陕鼓集团特色的全生命周期风险管控到制度约束在国企乃至企业的适应性，朴海英总监与两位律师的深度对话清晰的描绘了律师在国有企业投融资业务领域开展刑事法律风险防控服务的可行性与重要意义，横跨民刑两业，为听众带来了一场贴近实务、引人深思的对话，值得更多法律人对国有企业投融资法律风险防控这一话题展开深度思考与实务拓展。

本次直播特别鸣谢

幕后英雄

郁淋

欧阳晓滨

课程回放

扫描上方二维码

即可回看