跨界漫谈 | 民法典与刑法的时代脉动——民法典视野下的若干刑法问题探讨

　　跨界漫谈第二季第二期以“民法典与刑法的时代脉动——民法典视野下的若干刑法问题探讨”为主题展开讨论。大成刑委会邀请了中国法学会《民主与法制》周刊总编辑、中国法学会律师法学研究会副会长、中国法学会法律文书学研究会副会长刘桂明担任主持人，北京大成律师事务所高级合伙人、中国国际经济贸易仲裁委员会委员、北京市律协裁判执行研究会副主任李涛，北京大成律师事务所顾问、北京师范大学证据法学博士、前北京市第一中级人民法院四级高级法官宋振宇作为嘉宾。

　　针对讨论主题，主持人与两位嘉宾进行了如下讨论：

一、生命权与正当防卫

　　生命权本质上属于一种“自卫权”。《民法典》中生命权的规定为刑法中的正当防卫提供了一个正当性的基础，是刑法中正当防卫的的逻辑起点之一。民法和刑法上的正当防卫有一定的交叉和融合，在起因条件和时间条件上有所不同，前者要求同时具备“必要性”和“紧迫性”，后者更倾向于对“必要性”的要求而对“紧迫性”有一定的松缓。

　　最高人民检察院2018年6月27日发布的《指导案例 93 号：于欢故意伤害案》，列举了认定正当防卫的“五要素”，即成立正当防卫必须同时具备以下五项条件：“一是防卫起因，不法侵害现实存在;二是防卫时间，不法侵害正在进行;三是防卫对象，即针对不法侵害者本人，在共同实施不法侵害的场合，共同侵害具有整体性，可对每一个共同侵害人进行正当防卫;四是防卫意图，出于制止不法侵害的目的，有防卫认识和意志;五是防卫限度，尚未明显超过必要限度造成重大损害”。

　　其实，不仅《民法典》的中的“生命权”给刑法中的正当防卫提供了一个权利基础，刑法上比较成熟的正当防卫理论也可以为民法所借鉴。比如从正当防卫构成要件出发, 延伸出的偶然防卫、假想防卫、事后防卫、无限防卫等内容，都可以借鉴。例如，刑法理论上的“假想防卫”，对民法上民事责任的分担规则，就具有一定的引导和借鉴意义。假想防卫行为人的主观过错程度低于一般违法行为的要求，在责任承担时，应对以上因素权衡考量，在特定情况下也可以减轻责任。

二、高空抛物、坠物的相关问题

　　高空抛物、坠物具有较强的社会危害性，在民事上，它是一种侵权行为，以往的处理方式有些缺憾，而《民法典》关注了这些问题，做出了调整。《民法典》明确了高空抛物责任的调查机关是公安等机关，如果能查找到明确的嫌疑人则可以追究刑事责任，如果没有，也可以缩小可能侵权人的范围，有利于民事侵权事实的认定。

　　实际上，有一些民事纠纷，本质上很有可能是刑事案件，只不过囿于当事人的举证能力，可能无法达到刑事证明的证明标准，甚至有的时候，对方的手段高明，使得“胜诉者不能当然胜诉”，林国斌团伙“套路贷”案件就是这种情况。再如，网络“反向刷单”案件，就是利用某平台的规则，恶意给对手“刷好评”，导致平台规则判定为作弊，以此打压竞争对手。类似案件貌似民事纠纷，实为刑事案件，如果让当事人自己举证几乎不可能，所以在类似案件中，公安等机关的介入行为其实是很有必要的。当然，如何适度介入，需要考虑两个因素，一是国家公权力在多大程度上介入私权领域才具有正当性，二是公安等机关介入调查这些行为，在警力配备等方面是否具有可行性。

三、自甘风险相关问题

　　民法上，过失分为两个等级，一种是一般过失。它是指行为人虽然没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达到特定身份人的较高要求。另一种是重大过失，它是指行为人不仅没有达到法律对他的较高要求，甚至连法律对普通人的一般要求也未达到。而在刑法规定的过失犯罪中，过失不分等级，只有一种状态，即罪过。

　　《民法典》规定了自甘风险，可能会对在特定的文体活动中认定过失犯罪产生一些影响。在体育活动当中，对于过失犯罪的认定就要更加慎重。如果在特定的文体活动中，参与人属于民法意义上的自甘风险，其他参加人员因为一般过失导致参与人重伤或者死亡了，其他参加人的过错在民法上只属于一般过失，连侵权都够不上，怎么可能构成刑事犯罪呢?如果不注意的话，就会导致“刑民倒挂”的现象出现，也就是民事上不承担责任的行为反而产生了刑法上的罪责，或者说民法上不保护的个人权利反而受到了刑法的保护，这是不合理的。

　　与此同时，不同的体育运动，规则也不同，如果遇到在体育运动方面的伤害案件，可能就需要了解具体的规则，而且还要通过行为人的肢体动作来判断他当时的伤害行为是故意的还是过失的。如果是过失的，是否属于重大过失。对于这些内容，可能还需要一些专家，也就是刑诉法规定的具有相关专业知识的人员出庭作证的方式加以解决。

四、公民个人信息相关问题

　　《民法典》对于个人信息权的规定，包括我们个人隐私权、行踪权，是当下社会应运而出的一种特殊的制度规则。而实际上，对于行踪信息(或者说行踪轨迹信息)，在刑法层面上已经有所规定。在2017年5月两高发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定了“行踪轨迹信息”的内容，随后在 2017年12月发布的国家标准《信息安全技术·个人信息安全规范》(GB/T 35273—2017)中也多次使用 “行踪轨迹信息”这一称谓。

　　根据两高的司法解释，行踪轨迹要具有地理空间性、实时动态性以及安全相关性的特征。地理空间性要求必须是与地理空间有关，不能是虚拟的地址，比如网页浏览记录就不属于行踪轨迹。实时动态性就要求这一类个人信息必须是动态的，而不能是静态的，比如常住地信息就不属于行踪轨迹。安全相关性要求这些信息是事关人身安全的高度敏感的信息，不具有安全相关性的行踪轨迹欠缺可罚性。

　　《刑法》第253条之一规定了侵犯公民个人信息罪，非法获取、违反国家规定出售或者提供公民个人信息，如果情节严重，就要被判处刑罚。所谓的违反国家规定，就是指违反法律、行政法规、部门规章中有关公民个人信息保护的规定。但是，在《民法典》之前，由于《网络安全法》等没有规定“行踪轨迹信息”属于公民个人信息，所以在认定侵犯公民个人信息罪时并不是特别明确。现在《民法典》把“行踪信息”纳入个人信息当中，无疑为刑法的准确适用提供了更加坚实的依据。如果非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50条以上的，就达到了刑事案件的立案标准，如果是在履行职责或者提供服务的过程中实施这一行为，25条就可以追究刑事责任了。而且即便不足25条，但是客观上因为出售了行踪轨迹信息而被他人用于犯罪的，或者违法所得5000元以上的，或者曾经受过此类刑事处罚(2年内受过行政处罚)的，也属于情节严重，应当追究刑事责任。

五、被继承人的宽恕制度与虐待罪、遗弃罪的相关问题少

　　《民法典》“继承编”规定了继承权的丧失，还特别规定了“宽恕制度”，填补了《继承法》上的空白。由此在刑事上可以尝试对于一些遗弃罪、虐待罪的公诉案件进行适当的程序回转，更有利于民法和刑法形成一种立体化的综合规制。

　　《刑法》第260条规定，虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。一般情况下，虐待罪属于告诉才处理的案件，如果继承人虐待被继承人，被继承人到法院自诉，法院在作出判决之前，自诉人是可以撤回自诉的。如果被继承人宽恕了继承人，继承人能够重新获得继承权，而且被继承人还可以通过撤诉的方式让继承人免受刑事处罚，这个在程序上是畅通的。

　　但是，遗弃罪是公诉案件，虽然被害人的态度能够作为量刑的酌定情节，但在罪与非罪的认定上起不到什么作用。《民法典》规定了被继承人宽恕行为后，就有了绝对丧失和相对丧失的区分，规则设计显得更为精细。这有助于改善行为人与被继承人之间的亲属关系，使被继承人生前有更好的亲属关系氛围、可在物质或精神层面得到更好的照顾。那么在继承人已经涉嫌遗弃罪进入刑事诉讼程序之后，被继承人宽恕了继承人，那么刑事诉讼程序能不能终结呢?这个问题值得研究。

　　其实在“两高两部”2015年发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中，对于轻微的家庭暴力犯罪作出了公诉案件程序上的让步，更加体现了灵活性。对于被害人有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件，在立案审查时，应当尊重被害人选择公诉或者自诉的权利。被害人要求公安机关处理的，公安机关应当依法立案、侦查。在侦查过程中，被害人不再要求公安机关处理或者要求转为自诉案件的，应当告知被害人向公安机关提交书面申请。经审查确系被害人自愿提出的，公安机关应当依法撤销案件。被害人就这类案件向人民法院提起自诉的，人民法院应当依法受理。我觉得在《民法典》规定了被继承人宽恕制度之后，在遗弃罪的刑事诉讼程序中也可以参照这一规定执行。体现一种恢复性司法的理念。

六、“高利贷”相关问题

　　近些年来，随着创业潮的兴起，民间借贷的口子放得有些太开，最高人民法院于2015年8月6日公布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”此次《民法典》并未打破上述民间借贷中的相关利息规定，因为这一规定只是较为抽象的、宣言式的规定，主要作用是表明立法机关的态度。但因为《民法典》地位高，这一规定，为以后我国再做民间借贷方面的单行立法，提供了法律依据。

　　此外，两高两部在去年10月21日发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，对高利贷、非法放贷以及非法经营罪的关系进行了明确。

　　非法放贷是指行为人违反国家规定，在未经监管部门批准或者超越经营范围的情况下，以盈利为目的，经常性的向社会不特定对象发放贷款的行为。而民间借贷实际上是出借人出借资金，并以此获取一定回报的行为。那么，判断一个行为是非法放贷还是民间借贷的标准事实上并不是利率高低，它们最主要的区别在于放贷人是否“经常性”地向不特定多人发放贷款。

　　什么是不特定多人呢?简单说，就是在放贷之前，没有具体的放贷目标。如果仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金的，因为他们不属于“社会不特定对象”，所以原则上不属于“非法放贷”。但是，也有例外：一是通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的;二是以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的;三是向社会公开宣传，同时向不特定多人和特定对象发放贷款的。具有上述情形的，仍属于不特定多人。根据意见规定，只有在非法放贷满足“情节严重”的条件下，才构成非法经营罪。

　　“漫谈”的尾声，刘桂明老师用三个成语做了简要地概括和总结：一，从内容上而言，是“和盘托出”。两位分享嘉宾分别从不同的角度，毫无保留地介绍了民法典与刑事法律之间的关系。尤其详细介绍了《民法典》的新增内容。对高空抛物、高空坠物等热点问题都作了既有逻辑思路更具经验总结的分析和回应。二，是从形式上而言，叫“珠联璧合”。两位嘉宾都做过法官，都是证据法学博士。不同的是，一个是以刑事法律见长，一个擅长民事代理。在此次漫谈中，从感觉上看，两人分工明确。李涛关注私权的平衡，宋振宇关注公权的规范。前者是解决问题的，后者是解决难题的，配合默契，可谓珠联璧合。三，从效果而言，则是“合二为一”。可以说，在此次漫谈中，无论是强调法律程序的分工、解决顺序的推进、权利次序的界定还是探讨《民法典》带来的新问题及其如何衔接的刑事问题，最终目的都是为了解决不同主体、不同行为、不同权利之间的争议。两位嘉宾今天对最高的人权(生命权)、最大的人权(信息权)、最长的人权(财产权)的专业分享，既有成果，更有效果。当然，最精彩的效果是今天两位律师的联袂分享。可以说，此次“跨界漫谈”是真正意义上的跨界。这次跨界对话，是对《民法典》与《刑法》这些问题的最好解答!

本次直播特别鸣谢

郁淋

欧阳晓滨

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