跨界漫谈 | 杜马组合，共话“注册制背景下的证券欺诈犯罪和民事赔偿”

　　2020年6月19日晚，由大成刑委会举办的第二季第四期跨界漫谈如期开讲。中国法学会律师法学研究会副会长、法律文书学研究会副会长、《民主与法制》周刊总编辑刘桂明先生客座主持;北京大成(上海)律师事务所高级合伙人、大成刑事专业委员会副主任马朗律师、北京大成律师事务所高级合伙人杜庆春律师围绕“注册制的前世今生”、“证券欺诈发行中的刑民交叉”等问题进行了深入研讨。

从核准制到注册制，各有千秋

　　杜庆春律师认为，新《证券法》的实施将注册制全面落实到实务中，对证券发行、监管方式、投资者的民事赔偿乃至于刑事辩护等各个方面均会产生变革性的影响。无论是企业还是律师，都应当具备“前瞻视角”，关注到这一变革带来的重要变化。同时，证券欺诈所关联的民事责任主要表现为“虚假陈述”、“内幕交易”、“操纵证券市场”、“证券公司欺诈客户”等情形。但由于内幕交易、操纵市场等相关法律规定的缺位，导致实务中存在大量内幕交易、操纵市场的行政处罚案件，却鲜有投资者发起的民事追偿案件。

　　马朗律师认为，如今，注册制虽已经全面推行，但现在仍处于过渡时期，核准制依旧会对证券欺诈等违规行为的办案标准等存在影响。在核准制背景下，核准机关更多关注公司的短期盈利能力及利润，这导致很多具备发展前景的高新技术企业可能因无法达到相关标准而不能成功上市或者面临退市。因此，证券欺诈犯罪多因财务造假而案发。而注册制的推行，会再推动产生两个变化：一是，公司的盈利前景等指标将逐渐成为发行标准之一;二是，以信息披露为核心的注册制，明确虚假陈述中信息重大性的标准成为司法实务的必然需求。此外，证券欺诈此类违规行为本身受到行政法以及刑法两个法律体系的规制。

证券欺诈中的损失追偿，刑民各异

　　杜庆春律师认为，证券欺诈行为与投资者损失之间的因果关系较难认定，导致投资者以民事案由提起侵权诉讼追偿存在一定难度。因此，实务中主要依据“推定因果关系”这一规则，从而解决投资者追偿案件中的因果关系问题。但鉴于证券市场投资因素及依据的多变性，同样规定了免除上市公司相关法律责任的特殊情形。而在投资者损失的认定方面，杜律师在阐明“实施日”、“揭露日”以及“基准日”的基础上，详细说明了投资者因虚假陈述产生经济损失的计算标准。

　　马朗律师认为，《刑法》中证券欺诈发行罪名的立案追诉标准相对较低，几乎任何一家上市公司的财务违规、信息违规行为均有可能涉及刑事犯罪。但实务中，投资者的损失与上市公司虚假陈述之间的因果关系的认定标准与原则有待进一步明确。同时，大部分司法实务工作者奉行“先刑后民”的办案原则，一旦上市公司及相关人员涉嫌刑事犯罪，投资者发起民事诉讼进行追偿存在一定的难度。此外，马律师指出在新《证券法》“先行赔付”制度确立后，会计师事务所、律师事务所等中介机构在此类案件中民事责任的认定，也是一个值得深入研究和探讨的问题。

　　随后，杜律师就“《证券法》中的强制回购、先行赔付等制度”以及“中介机构的侵权责任”发表了自己的看法。杜律师认为，以“东方电子案”、“新泰电器案”为代表，新《证券法》中规定的强制回购制度、先行赔付制度早有先例。如果会计师、律师参与上市公司的证券欺诈行为，则应当作为共同侵权人，承担相应责任。

刑、民律师的执业风险防控，殊途同归

　　马朗律师指出，注册制背景下，监管部门的审查标准虽然放宽，但却相对地加重了律师事务所、律师作为中介机构的法律风险。其中不仅包括律师因参与欺诈发行而引发的民事赔偿责任，甚至可能因此而涉嫌刑事犯罪，身陷囹圄。这些案例均需要引起我们的注意。

　　杜律师认为，以信息披露为中心的注册制改革，实际上将原本的集中监管责任分散到了参与发行的中介机构。而律师作为“合规见证者”参与其中，原则上应当为上市公司的虚假陈述行为承担法律责任。因此，律师在这一业务过程中，除了履行勤勉尽责义务外，还应当充分重视并留存工作底稿，以此规避执业风险。

　　最后，刘桂明主编对本次直播进行了精彩地点评与总结。他认为：此次“跨界漫谈”的两位主讲嘉宾，可以说是一个完美的“杜马”组合。既然有“杜马”之名，其实也有“杜马”之实。“杜马”是议会名称，自然就与立法有关。立法讲究的是，全面全局、客观长远。今天两位律师主讲的主题，同样也是着眼于宏观长远，针对于全局全面。对此，刘桂明主编用三个成语来概括和总结两位律师的精彩表现：

　　第一个成语是“一五一十”。两位律师全面详细地介绍了有关注册制及其背景下的证券欺诈乃至民事索赔和刑事处罚、立法层面与实务层面的体制变化乃至方法和标准的变化，尤其是理论冲突和实践难点。

　　第二个成语是“一分为二”。两位主讲嘉宾非常善于从不同角度进行分析和研究问题，既有正反两面的分析思考，也有彼此两方的比较分析，更有刑民两界的区别研究。一前一后，杜马两位律师既谈了注册制这个背景，也聊了注册制带来的前景。既谈了责任追究的问题，也论了风险防范的问题。既说了推定原则，也议了索赔原则。既分析了“先刑后民”的现实，也介绍了“刑民分开”的路径。最重要的是，既看到了如何做好法律服务的迫切性，又看到了如何提升业务技能的重要性。

　　第三个成语是“举一反三”。杜庆春律师与马朗律师今天围绕“注册制”这个主题，完美地回答了“注册制”的逻辑问卷：是什么、为什么、怎么办。先是分享了注册制带来的信息、标准、方法等三个重大变化，后是区分了注册制之后的行政处罚、民事追责、刑事惩罚的不同后果，再是强调了注册制带来的市场监管、客户需求、司法程序的挑战和机遇。总而言之，两位主讲人通过自己“一五一十”的介绍和分享、“一分为二”的观察和思考，最后再“举一反三”地论述和研究，都是为了让更多的律师同行，迎接挑战，抓住机遇。如果说“注册制”的出台，看起来门槛是更宽的话，那么应该说是意味着规范要求更严了、责任要求更重了、水平要求更高了。同时，又给我们律师带来了机遇。这个机遇，就是因为“注册制”的出台，使我们律师拥有更多的方法去服务好当事人，拥有更强的措施维护当事人的合法权益，从而让当事人拥有更好的市场前景和服务前景。

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