跨界漫谈 | 第五期：税务合规与涉税刑事风险

　　大浪淘沙始于真金璀璨，沧海横流方显英雄本色。本次跨界漫谈，车马未动，剑戈先行，锋芒外露，最“硬核”组合“双雪组合”闪亮登场。

　　6月28日晚，由大成刑委会举办的第二季第五期“跨界漫谈”如期开讲。中国法学会律师法学研究会副会长、法律文书学研究会副会长、《民主与法制》周刊总编辑刘桂明先生客座主持。两位研讨人，一位是冷雪峰律师，系北京大成律师事务所高级合伙人、大成总部税务专业组负责人、北京大学法学院法律硕士研究生兼职导师;一位是吴雪岩律师，系北京大成(哈尔滨)律师事务所高级合伙人、大成程序辩护研究中心副主任。“峰岩相撞”，寒光凛冽，当晚的主旨围绕“税务合规”、“涉税刑事风险”等热点话题展开。

一、税务合规与涉税法律服务的新形势

　　1.大数据和互联网的运用，使得税务违法行为无处藏身。

　　冷雪峰律师谈到，金税三期，包括以前的二期、一期，已经打破了税务机关通过举报或者入户稽查等方式来获取涉税违法的线索的传统方式，现在全部采用电子发票和税务系统联网，加强了虚开增值税专用发票的账户和票面监管，会更容易发现企业涉嫌虚开的违法犯罪行为和线索。金税三期上线后，应用网络发票系统可以从根本上对交易双方名称、商品种类及数量金额等发票信息全要素“一网打尽”，实时监控发票流向、流量、价格、规模，从源头到末端实现全闭环管理。

　　吴雪岩律师指出，增值税专用发票从手工开具到金税三期税控防伪系统，再到今天全面升级的增值税发票管理的新系统,国家税务机关正利用互联网手段实现“一个系统、二个覆盖”目标。国家为所有纳税人建立一套统一的电子底账户和发票查验平台，实现所有发票全票面信息采集、全方位监控。只要大数据系统将企业纳税人的纳税识别号作为起点，追查同一税号下所有的进项发票和销项发票，是否虚开发票、是否逃税便一目了然。以往的掩耳盗铃式的反舞弊手段失灵，“滤镜、美颜、瘦脸”全部失效。

　　2.税警联合，信息互通、优势互补、联合出击，极大地打击和震慑了涉税违法犯罪。

　　冷雪峰律师谈到，2014年开始，全国、乃至区县一级的税务系统，都增设了税警联络办公室。各个地方经侦大队也都增设了涉税大队，进而实现税警联动、跨区域办案、税警信息共享，一个主管税务机关出具的“已证实虚开通知单”便可实现上下游、全产业链的全面核查。

　　吴雪岩律师补充道，不仅税警联动，现在是“税警关银”再加上社保联网，加强协作配合，各自发挥优势，形成全覆盖的打击网络。2019年公安机关公布的涉税犯罪十大典型案例，破获的涉税犯罪案件案值都在百亿以上。

　　3.虚开增值税专用发票犯罪呈现“专业化”“集团化”的特点，利用大型企业进行“隐身”。

　　冷雪峰律师讲到，在金税三期之前，涉税犯罪集团的犯罪手段简单粗暴，往往是成立一个空壳公司，大肆对外虚开增值税专用发票，开完就跑路。还有的犯罪分子一边对外虚开发票，一边进行经营活动，赚取贸易价差，干个一年半载，将公司注销跑路。由于金税大数据、人工智能手段的运用，以及我国涉税监管手段的加强，虚开行为被发现的可能性非常大，所以现在犯罪集团虚开的手段不断精细化、不断创新。比如现在常用的手段就是利用国有企业和一些大型民营企业创造业绩的需求，在中间链条上加入企业，人为加长交易链条，利用国有企业和大型民营企业的信誉度，将发票通过企业一进一出从而洗白。这种方式通常都是由犯罪集团垫付资金，而国有企业和大型民营企业不仅不用动用大量资金，还能增加业绩，赚取少量贸易价差，因此企业很容易被卷入犯罪链条中。

　　4.以票控税，发票是税务监管的利剑。

　　冷雪峰律师认为，我们国家最重要的征管制度是以票控税。我国税务机关通过发票控制税源，并查处税收违法行为。我国现在的征信体系不可能完全依赖于纳税人主动申报或税务机关事后追缴税款。在这种现实情况下，以票控税确实是现在税务征管当中的最重要手段。但在立法层面，尚没有确立以票控税的法律和行政法规。

　　《发票管理办法》第21条规定，发票如果不符合该管理办法的要求，不能作为财务报销凭据。在实际征管过程当中，发票确实是税务机关有效监督的的一把利剑。如果下游企业不能取得合法发票，就无法进行税前抵扣，也无法作为增值税的进项进行税额抵扣，肯定会倒逼上游必须开具发票。由此，即能通过以票控税达到税基的保障。

　　5.石化行业、医药行业、再生资源行业、房地产行业和高净值人士涉税风险不减。

　　吴雪岩律师认为，受全球范围内新冠肺炎疫情的影响，我国的减税降费还将继续，同时还要做好“六保”、“六稳”，将有两万亿通过转移支付直接到地方，财政压力加大。税收是国家的主要财政收入来源，对涉税违法犯罪行为的打击力度有增无减。所以，目前及今后一定时期内，传统发票类涉税刑事风险不减。2020年度，医药、再生资源、煤炭、石化、外贸行业将由于行业专项检查的开展、行业固有的现实困境，面临较大行业虚开刑事风险，房地产企业或随着土地增值税立法的推进也将面临极大逃税刑事风险。

　　2017年5月，国家税务总局、财政部和“一行三会”发布《非居民金融账户涉税尽职调查管理办法》，中国进入了CRS时代。2018年修订的《个人所得税法》通过，四项劳动性所得纳入综合征税范围，有七项需要主动申报的事项，高净值人士涉税风险增强。

　　根据此等形势，企业应将税务合规的端口前移，降低涉税的刑事风险。

二、涉税刑事实务的辩点

　　1. 逃税罪

　　对于逃税罪，吴雪岩律师认为有两个主要辩护方向。一是和专业税务律师合作，利用税务专业知识找到真相;二是充分利用刑法第201条第4款的规定，运用行政程序消解刑事风险。

　　吴雪岩律师以一个案例说明如何具体寻找辩护方向。河北省某贸易公司因为经营需要进行民间借贷，两年产生了上百万的利息，财务人员用公司员工的差旅费和少量麻袋等物资发票入账，进行了所得税税前抵扣。后因财务人员之间发生矛盾，其中一名财务人员绕开税务机关去公安机关举报，该公司的经理和主要财务人员陷入刑事风险。

　　表面上看，无票利息上百万，占应纳税额10%以上，构成逃税罪无疑。怎么把陷入刑事追究的嫌疑人解救出来?已经进入刑事追诉程序的嫌疑人能否适用刑法第201条的第4款的行政前置程序?

　　首先，财务上有一个原则，就是实质重于形式。《企业所得税法》规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在应纳税所得额时扣除。国税函【2009】777号文中规定，企业和个人之间的借贷是真实、合法、有效的，并且不具有非法集资目的或者其他违反法律、法规的行为以及企业与个人之间签订了借款合同的情况下，企业可以将所支付的利息进行税前扣除。

　　得到专业的税务律师的指导和建议后，辩护律师一方面向公安机关提交借款合同和支付利息凭证，给公安机关提交关于无票利息费税前扣除不应当按照逃税罪追究的律师意见书;另一方面让该公司财务人员做财务差错更正，同时向税务机关进行扣缴义务人申报，将这些利息的个人所得税进行申报补缴。最后，公安机关撤销了案件。

　　吴雪岩律师还指出，逃税罪的辩护也可以通过降低应纳税额百分比的方式来出罪，即通过查找事实，将应纳税额降到10%以下。

　　司法实践中，通过查办职务犯罪案件、黑恶犯罪案件带出逃税案件，而嫌疑人确有能力补缴税款、缴纳滞纳金和接受行政处罚的，辩护律师要从保护国家税收的角度出发，利用刑法的谦抑性原则，说服公安机关不立案，而是按照刑法第201条第4款的规定，交由税务机关处理。

　　冷雪峰律师补充道，逃税罪的主观方面必须是直接故意，并且具有逃避缴纳应纳税款义务而获利的非法目的，所以要注意和过失行为造成的漏税、欠税相区别。

　　2. 虚开类犯罪

　　相比较逃税罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的处罚非常严厉，对此类犯罪的辩点更应深入研究。

　　关于虚开类犯罪，应当根据案件特点，有针对性地选择辩点。一种情形是，行为人不以骗取税款为目的，没有给国家税款造成损失，不能认定为虚开类犯罪。

　　根据刑法第205条的规定，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪是行为犯。其行为表现为，没有实际的经营行为(没有货物购销或者没有提供或者接受他人劳务)，而为他人或自己、让他人为自己或者介绍他人开具发票，或者开具金额和数量不实的发票;或者进行了实际经营，但让他人代开发票。在司法实践和学术研究中，有观点认为，该罪的入罪应当考察行为人主观上是否具有骗取国家税款的主观目的，客观上是否给国家税款造成损失。2018年12月4日最高人民法院公布《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例》(第二批)，其中张某虚开增值税专用发票案【最高法院(2016)最高法刑核51732773号刑事裁定书】明确指出，“不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失的行为，不构成虚开增值税专用发票犯罪”。

　　所以辩护律师进行辩护时，如果能够确定行为人是为或者制造企业虚假繁荣，相互对开或者循环虚开增值税专用发票，或者实际进行了经营活动，让人代开了金额和数量与实际经营活动完全相符的发票，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，就应当坚持做无罪辩护。特别是对于在不知情的情况下被卷入虚开链条中的企业，更应当认真审查主观上是否明知的证据。

　　另一种情形是，确实构成虚开类犯罪，那么辩护律师要选择的主要辩护方法就是认真查阅案卷，仔细甄别每一份证据，找出与实际经营行为相符合的证据材料，降低涉案税款数额，同时不放过任何一个可能影响量刑的情节的证据，并利用认罪认罚从宽政策和保护民营企业家的政策，为被告人争取到最低量刑。

　　辩护律师要敢于挑战税务机关在行政程序中收集并移送到刑事程序中的证据材料，因为行政处罚程序的证据种类和证明标准与刑事诉讼程序是有严格区别的。特别是作为量刑标准的主要证据之一的涉税数额的鉴定意见，从鉴定人的资格，鉴定使用的方法，鉴定所依据的证据资料的来源，保存、提取、使用鉴定材料等方面，均有可能存在问题。辩护人应当对此进行认真细致的审查核实，并咨询专业税务律师，从中找出有利于被告人的证据材料。

　　冷雪峰律师认为，有的同案被告人为了从宽处罚，可能存在被诱导而认罪认罚的情形。这种认罪认罚不是真正的认罪认罚，所以在辩护时也要认真审查核实证据。冷雪峰律师强调，对于虚开类犯罪，还要考察行为人获得发票是否出于善意，以及要坚持能行政解决的尽量争取通过行政手段处理。

三、税务合规与涉税法律服务的难点

　　冷雪峰律师认为，从行政争议角度来讲，纳税人对抗税务机关的勇气欠缺，好多行政争议案件可能并没有通过诉讼程序解决。实际上，对于复议机关或者司法裁判机关的决定，完全可以通过申请复议、提起诉讼等方式进行救济。但现实中仍然存在法院缺乏税务专业领域的相关知识、税务机关损害等障碍。

　　吴雪岩律师认为，从立法角度看，刑法第201条第4款规定的行政程序和刑事程序之间的界限不明，应通过立法加以明确。另外，《税收征管法》规定的行政双前置程序也有可改进之处。而对于刑法第205条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和虚开普通发票罪的犯罪构成问题，也应在立法上及时呼应指导性案例的精神，避免造成司法实践中同案不同判的情况。

　　另一个实务中的难点是，刑法第63条的规定，使得想通过全部退赔或者赔偿经济损失的认罪认罚的被告人得不到理想的量刑结果。该条规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。实际导致的情况是，若被告人全部退赔或者赔偿，但没有法定减轻处罚情节，仍然要判处10年以上的刑罚;但如果其不全部退赔或者赔偿，也不会多判处三、五年。这就导致罪责刑严重不相适应，造成了经济利益和量刑利益的不平衡，阻碍了认罪认罚从宽制度的实际落地。

四、总结与展望

　　在此次“跨界漫谈”的最后，刘桂明总编对冷雪峰律师与吴雪岩律师的对谈作了梳理与总结。在他看来，此次“双雪组合”的出场亮相，好像给此次漫谈带来了一片甘霖、一杯冷饮、一股清风，让听众感到清凉喜人、清新怡人、清爽宜人。沿用前四次漫谈的惯例，刘桂明总编同样用三个成语总结了两位主讲嘉宾的精彩表现。

　　一是“疑似之间”。在此次漫谈的第一个环节，两位律师配合默契，分别阐述了税务合规与涉税法律服务的重点。既强调了税务法治的力度，也分析了涉税犯罪的速度，更理清了行政违法与刑事犯罪的尺度。尤其是冷雪峰律师特别提到了税务合规法律服务中所面临的的现状和趋势，即税务机关边缘化、行政违法刑事化、涉税犯罪智能化、虚开犯罪精细化。究竟是偷税还是逃税，到底是行政违法还是刑事犯罪，看起来只是疑似之间，实际上是有罪与无罪之间，说到底其实属于是非之间。

　　二是“字里行间”。这是两位主讲嘉宾在此次漫谈中特别奉献的辩点。如果第一个环节主要是强调如何规避与防范风险，那么第二个环节则主要是强调如何应对风险与诉讼。两位律师都提到了如何在法律的规定、行政的鉴定、司法的认定中找到辩点、找对辩点，这是律师的看家本领。不管是数额的认定、比例的确定，还是动机的判定、后果的推定，都需要我们在字里行间找到辩点、找到证据。

　　三是“毫厘之间”。在此次漫谈的最后，两位律师都介绍了涉税法律服务中的难点，这个难点就是如何在程序的前后之间、在环节的上下之间，找到对当事人有利的证据和程序。是在行政程序提前解决还是在刑事程序从宽解决，是在货物流、资金流、发票流之间找到合理解决方案还是在行政程序与刑事程序之间依法解决，都是我们实务中的难点。为此，两位律师强调，我们既要有勇气，更要有底气，努力帮助我们的当事人维护自己的合法权益。因为这个毫厘之间，有可能就是天地之间、生死之间。差之毫厘，有可能失之千里。

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