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导言
上篇笔者介绍了在行刑紧密衔接的背景下，国家外汇管理局、公安机关、人民检察院在办理非法买卖外汇刑事案件的执法新动向。
下篇笔者将介绍非法买卖外汇行政违法行为与刑事犯罪之间在实体法上的衔接，提示非法买卖外汇存在法律风险。
三、 法律风险分析
(一) 非法买卖外汇的理解
1、私自买卖
中国人民银行《结汇、售汇及付汇管理规定》第三十二条规定境内机构、居民个人、驻华机构及来华人员只能在外汇指定银行办理结汇和售汇。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”按照司法解释规定，非法经营数额在五百万元以上的，或违法所得数额在十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节严重”，按非法经营罪定罪处罚。1
对于达到上述金额的交易场所以外买卖外汇的行为是否全部构成非法经营罪呢?通说认为“营利目的”是非法买卖外汇入罪的关键要素。2也有观点认为，非法经营罪虽然是一个“口袋罪”，但其不管以何种形式存在，其本质都必须是一种经营行为。如果一种行为不是经营行为，那么就不可能构成非法经营罪。不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。3
按照上述理论，具有营利目的的倒买倒卖外汇行为，情节严重的构成非法经营罪。
私自买卖外汇行为产生原因是多方向的，可能是个人为规避外汇交易限额、规避外汇收支申报、规避个人境外投资的限制才采取的措施。擦边球的行为不可取，个人私自买卖外汇、通过非法中介机构进行跨境资产流动都隐藏着重大的法律风险。
个人私自买卖外汇(比如通过地下钱庄)是典型个人趋利交易行为，并非经营行为，系行政违法行为，尚不构成犯罪。比如在案例6中，章某虎的客户约12人都分别给予行政处罚。
2、变相买卖外汇
实践中存在争议较大的是变相买卖外汇的行为，司法机关认为跨境对敲的方式，或者通过虚拟货币跨境买卖外汇属于变相买卖外汇，并且从中获取经济利益，情节严重的行为构成非法经营罪。
比如上述通告案例中，有被告人认为变相买卖外汇交易的对象应当为“外汇”，即真实的外国货币，存在以“虚拟货币”为媒介的交易行为就不是外汇交易行为。案例1中被告人赵某认为其从事的虚拟货币的交易，而非外汇交易。案例2中司法机关对于利用虚拟货币兑换外汇案件中对犯罪流程进行了切割，对参与犯罪的人员按照其在外汇交易过程中的作用与地位，按照主客观相一致原则进行区别对待。
检察机关认为明知他人非法买卖外汇，以兑换虚拟货币为媒介提供帮助的属于非法经营罪的共犯。向非法买卖外汇人员提供虚拟货币交易服务，但对所帮助犯罪行为只是概括认识，即没有具体认识到帮助非法买卖外汇犯罪的，认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
3、居间介绍
《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(1998)20号)第四条第二款规定居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第(三)项(现为刑法第二百二十五条第四项)的规定定罪处罚。上述司法解释是规定居间介绍骗购外汇的行为构成犯罪的追诉标准。
虽然，实践中除了案例6章某虎案外，也有将居间介绍境内单位或者个人外汇交易的行为认定非法经营罪4，但是还没有出台专门针对居间介绍买卖外汇行为构成非法经营罪的专门的司法解释。因此将居间介绍买卖外汇的行为认定为犯罪行为应当另行寻找法律依据。
案例6中检察机关针对章某虎的辩解居间介绍买卖外汇，查证了章某虎自行接收客户资金、确定收费标准、收取违法所得的行为。虽然没有证据证明其直接外币兑付的行为，但是通过其通话记录认定章某虎介绍外汇买卖行为并且获得利润构成非法经营罪。
笔者认为按照检察机关查证的事实，章某虎实际上充当了境外外汇兑换业务的中介人或者代理人。按照《商业银行法》规定，买卖、代理买卖外汇属于商业银行可以经营的业务范围之一，是否可以经营买卖或者代理外汇买卖业务应当经过中国人民银行监督部门特许以后才能实施。案例6章某虎介绍买卖外汇行为金额特别巨大，并且个人抽成获利，具有谋利目的，可以认定为非法经营的犯罪行为。
反之，笔者认为，如果不以营利为目的，仅是单纯的居间介绍行为是不构成非法经营罪。
(二) 罪名不同则法律责任差异巨大
企业或者个人通过虚拟货币交易、虚拟贸易结算以及其它支付与结算方式转移资产，买卖外汇的涉嫌的罪名可能包括但不限于非法经营罪，还可以涉嫌骗购外汇罪、帮助信息网络犯罪活动罪、骗取出口退税罪等罪名。这些罪名犯罪构成要件不同，法定刑也不同。就自由刑而言，非法经营罪最高刑十五年，骗购外汇罪最高刑无期徒刑。罚金刑而言，非法经营的罚金刑量刑的标准是“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，系参照违法所得来确定罚金金额，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额。比如案例一肖某尤某史某等人总金额31.9亿，违法所得可以认定为3190万元，因此罚金刑总额3100余万元。而骗购外汇罚金量刑参照是“骗购外汇金额”案例三重庆郑某等总额达33亿元，因此罚金总计达到1亿余元。
但是我们比对案例1肖某等人非法经营案有期徒刑高达十一年，而案例3郑某东等人有期徒刑仅有五年至六年不等。从法定刑来看骗购外汇罪应当系重罪，但是为何案例3与案例1的被告人的刑期会相差一倍多呢?
笔者认为，可能是由于现行司法解释对量刑时参考犯罪金额的起点不同有关。
非法结算支付犯罪量刑时参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，非法经营数额在二千五百万元以上的为“情节特别严重”;案例1中被告人肖某非法支付结算达31.9亿元，因此刑期会很长。
骗购外汇罪系按照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)第一条之规定，按照《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对于骗购外汇的数额在五十万美元以上的，应予立案追诉。
按照上述《决定》规定，骗购外汇罪法定刑升格时存在数额较大、数额巨大、数额特别巨大三种情形，但是目前司法解释仅规定了该罪刑事追诉的标准，并未规定数额巨大情节严重与数额特别巨大和情节特别严重金额。按照案例3公告中提及被告人骗购外汇金额达4.77亿美元，金额应属数额巨大以上。审判机关可能结合被告人实施犯罪行为、主观目的、认罪表现等因素来确定被告人的刑期。
(三) 涉案单位与人员多
资金支付结算的链条长，涉案的单位与人员就会增加。虽然上下家或者参与犯罪人员没有直接意思联络，但是参与人员应当知道自身行为的违法性与社会危害性，应当对行为目的以及产生后果有部分认知。在整个犯罪活动中，参与每个环节的当事人，包括提供账户、牵线搭桥、开设多个资金账户、销赃等都会被认定参与犯罪主体。因此在上述案例中司法机关按照罪刑法定原则、主客观相一致原则以及在案的证据，将部分被告人按照非法经营罪定罪量刑，部分被告人会按照帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑，部分人员会被行政处罚。案例4中除徐某悦、王某等5人外，另有15名被告人按照非法经营罪被处罚。案例6中章某虎、章某娴被刑事处罚外，另有12人给予行政处罚，罚款共计1683万元。
(四) 交易风险大
在整个资金支付、结算的过程中，无论是资金提供方还是资金结算方，提供技术服务、贸易服务的人员都存在较大的法律风险与经济风险。一方面，外汇资金结算要向监管部门提供结算依据，比如跨境贸易的合同文本、交易对手信息。另一方面，资金汇兑受到跨境付费的汇率、手续费等因素的影响，有可能会引发很多民事纠纷。比如卢利丽、邓燕娜民间借贷纠纷案中对于投资人委托买卖外汇投资比特币失败后以民间借贷为由要求受托人承担返还责任的案件中，人民法院没有支持原告的诉讼请求5。在林丽斐、朱煜焜合同纠纷案中，人民法院认为林丽斐委托没有资质的朱煜焜买卖外汇的交易行为严重扰乱了我国市场经济管理秩序，损害了我国国家利益6。林丽斐、朱煜焜违反中国外汇管理制度签订并履行了系争协议，双方对该协议无效所产生的法律后果均负有一定的过错责任。关于过错责任的大小，根据已查明的事实，法院酌情认定为林丽斐承担40%，朱煜焜承担60%。以上判例均证明外汇投资人的风险是很大的。
(五) 支付牌照不是挡箭牌
在案例3，涉案单位中钱某公司具有中国人民银行颁发的支付业务许可证，案发前具有国家外汇管理局跨境电子商务外汇支付业务试点资格。2014年9月至2016年12月，钱某公司执行总裁王某毅(另案处理)组织郑某东、郑某涛、王某、赵某花等人，为牟取私利，私自利用钱某公司外汇资金结算、购付汇资质，为没有真实外贸交易的武汉某贸易有限公司等公司及个人骗购外汇。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条规定骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产。骗购外汇的法定刑高于非法经营罪。因此，该案被告人的量刑均是五年以上，罚金刑少则一百万元，多则达六千万元。
(六) 境外不是法外之地
按照我国刑法规定，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。因此，我国司法机关对于跨境非法买卖外汇行为有管辖权。
案例5，李某杰虽然实施行为大多在澳门，李某杰负责在澳门赌场、酒店等场所招揽需要兑换港币的客户并兑换外汇。李某杰招揽客户、谈好兑换汇率后，要求客户将人民币通过手机银行APP转入黄某斌保管的银行账户，确认资金到账后，在澳门赌场将港币现金交付给客户。POS机系中国境内银行办理，信用卡发卡单位也是中国境内银行，外汇支付来源中国境内银行。因此，中国司法机关对此类犯罪有管辖权的。
在案例6中，司法机关对于章某虎的犯罪行为的证明是以境内证据为主构建的证明体系。司法机关在无境外账户证据印证的情况下，可以通过向境内客户调查取证，结合境内客户资金流水，查明客户购买外汇的人民币资金是否最终流入地下钱庄控制账户，并对其购买外汇用途、是否通过被告人完成交易进行综合判断。
案例3中，北京警方还请求澳门警方调取了POS机关联账户的交易数据，这样内外结合调查取证方式以及通过境内证据来证明的跨境网络犯罪的证明方式为打击境外违法犯罪行为提供了抓手。
四、反思
随着社会发展进步，跨国商业交流、人才流动、技术跨国合作使得资本的跨境流动的需求更加旺盛。近年来，国家外汇管理局秉持“放、管、服”的理念，不断推出新的举措，便利国际服务与贸易的发展。
外汇业务是中国经济的晴雨表，企业海外投资、境外收入增加和跨境贸易增长是中国经济欣欣向荣的象征。
但是依托“地下钱庄”“虚拟货币”进行的非法买卖外汇业务隐藏着巨大风险，这种风险实际上也体现了违法犯罪分子与监管部门的角力。
随着金融科技、网络通信技术的发展，外汇行政执法与刑事司法部门以及第三方技术部门的深度合作，有的放矢可以更加精准地排查违法行为，打击犯罪。
诚然，我国关于非法买卖外汇定罪量刑还存在不完善之处，但是无论行政执法还是刑事司法都是强势打压的态度。
为此，企业和个人应当了解跨境资本流动的法律规定，加强外汇管理法律法规的学习，了解外汇买卖中存在的法律风险，合理、合法、合规地运用跨境投资的工具避免触碰法律的红线!
注 释
1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕1号)第三条规定
2.徐艳霞：原文题为《准确判断非法买卖外汇行为是否构罪，须全面分析行为人是否具有“营利目的”》 载于2019年7月9日《检察日报》
3.广东省法院刑二庭课题组：《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》https://www.hycourts.gov.cn/fywh/fywhDeatil.aspx?cls=4&id=145于2023年12月28日浏览
4.上海市浦东新区人民法院 (2016)沪0115刑初4154号 孙玲玲等人非法经营案一审刑事判决书中认定孙玲玲被告人孙玲玲、汤某某、邵某、葛某某、刘某、王某甲违反国家规定，在非国家指定场所非法买卖外汇或者为他人非法介绍买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重;被告人张某某、王某乙违反国家规定，在非国家指定场所非法买卖外汇或者为他人非法介绍买卖外汇，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。个人认为在缺乏法律明确规定的情况下，这样定罪属于“类推”。
5.广东省江门市中级人民法院卢利丽、邓燕娜民间借贷纠纷二审民事判决书【案号：(2021)粤07民终1175号】
6.广东省中山市第一人民法院林丽斐、朱煜焜合同纠纷民事一审民事判决书【案号(2021)粤2071民初20342号】
本文作者
盛锋，北京大成(上海)律师事务所刑事业务部合伙人。盛锋律师自2000年参加工作以来在江苏公安政法机关工作多次被评选为优秀公务员、先进个人;2009年入选江苏省公安厅法律人才库。2011年获得华东政法大学法律硕士研究生学历和学位，2021年起就读于上海交通大学上海金融学院 EMBA专业。
2011年律师执业以来，主要从事重大刑事犯罪辩护与代理，为企业提供知识产权、网络安全、经济犯罪、合规管理等同方面的法律服务。熟悉中国行政管理部门与司法机关案件办案流程，对于外资企业、进出口贸易企业刑事法律防范与处理方面有丰富的诉讼经验。
为国内外多家企业提供犯罪预防、产权保护、技术许可以及企业合规管理专项法律服务，办理了多起有重大影响刑事案件，最大限度维护了客户权益。
