近年来，网络直播行业发展呈迅猛之势，网络主播通过刺激性营销语言的传播、体验性营销方式的使用、快乐性营销情绪的感染建构起互动性媒介仪式1。作为新兴行业，网络直播大肆崛起之时，也存在诸多乱象，平台主播“相互勾结”、道德底线“亮红灯”、税收征管不完善等问题对市场经济及国民素质培养都造成了极大不良影响。本文聚焦赃款打赏的追缴问题，通过对相关学说争议的辨析，试图对网络直播打赏行为的性质作简要界定。
一、对于网络直播打赏行为性质的认定分歧
网络直播打赏退款纠纷在实务中时有发生，本文在此部分将通过典型案例介绍，直观展现不同法院对于网络直播打赏行为性质的认定分歧。通过对相关裁判文书的梳理，我国各法院对于网络直播打赏行为的性质主要持有三种观点：
（一）打赏用户与网络主播之间成立赠与合同关系
“李某职务侵占案”中，法院认为即使李某不对主播人打赏，其仍然能够观看直播。李某给主播人刷礼物打赏是其自愿的，未与主播人设定一定的权利义务关系，是无偿、单务合同，形成赠与法律关系2。最高人民法院发布的《中国法院的互联网司法》白皮书中的典型案例：“俞彬华与广州华多网络科技有限公司、王子戎、哈尔滨兴戎文化传媒有限公司、刘奇琪网络服务合同纠纷”中，法院也认为用户对直播发布者的“打赏”，一般成立赠与合同，除非有证据证明直播发布者接受“打赏”前后须履行具体、明确的合同义务3。
（二）打赏用户与主播成立网络服务合同关系
“程某、北京陌陌科技有限公司不当得利纠纷”二审中，法院认为用户在观看直播中，使用虚拟道具享受了增值服务，亦获得了精神上的满足，故用户通过充值兑换虚拟道具向主播进行打赏的行为并非无所得，不具有赠与合同所具有的单务性、无偿性的特征，因此用户打赏主播的行为并非赠与行为，而是消费行为4。“吴某某、林某某等确认合同无效纠纷”中，法院也提出用户与主播双方实际存在对价给付，即时成立网络服务合同关系，同时亦即时履行5。
（三）打赏用户与直播平台成立网络服务合同关系，与主播无合同关系
“刘某某与华某某等赠与合同纠纷”中，法院认为，直播打赏应该分为两个行为：一是真实货币兑换成虚拟货币的过程，即用户向平台的充值行为，系消费行为，用户和平台之间形成网络服务合同关系；二是用户用虚拟道具向主播打赏的行为，法院认为用户与主播并不形成合同关系，因为用户仅是将虚拟道具发送给主播，用户不能占有虚拟道具，主播也并未获得真实的货币，真实货币是由平台收取的，主播对于收到的虚拟道具无法占有、使用、处分，因此尚未构成一种需要法律干预的关系6。
二、网络直播打赏行为的争议焦点
通过以上各法院对于网络直播打赏行为性质的认定观点介绍，可以看出，出现上述分歧主要基于两个争议焦点：一是虚拟礼物是否具有财产属性；二是主播是否支付合理对价。
（一）虚拟礼物是否具有财产属性
网络直播打赏行为通常需要用户在平台上充值兑换虚拟货币，再用虚拟货币购买虚拟礼物、道具等。以抖音平台为例，用户需要在平台充值兑换抖币，再使用抖币购买虚拟礼物对主播进行打赏。这样，真实货币与虚拟货币的转换就成为网络直播打赏行为中必不可少的环节，如何看待虚拟礼物的财产属性，也就对界定网络直播打赏行为的性质具有重要意义。
虚拟礼物是通过直播平台币兑换所得，所谓直播平台币即直播平台统一发行，通过平台奖励或者单项充值所得，但是无法兑换为法定货币的“封闭式”数字币。虽然直播平台币与法定货币不能进行直接兑换，但是不能否定其财产属性。一方面，主播的收益主要靠打赏的虚拟礼物获得，用户打赏礼物的多寡直接影响主播的收益，而主播获得收益也需要用户消耗直播平台币。由此可见，双方存在财产的移转行为；另一方面，虽然直播平台币不能在用户之间直接进行交易，但是网络上存在回收具有直播平台币账号的操作，虽然该操作违规，但由此可见拥有直播平台币的账号是具有财产价值的，而该价值则来源于直播平台币本身。
需要指出，刑事案件关注的是行为本质特征，需要拨开眼花缭乱的装饰外衣探究行为本质。两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条“对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定”；从该规定可见，无论资金经过多少个转换环节，也无论资金经过何种转换形式，都离不开财物转移的本质特征。
在网络直播打赏中，作为具有一般理性的主播人员，之所以使出十八般武艺赚取虚拟礼物，本质目的还是虚拟礼物的兑现功能，至于纷繁复杂的兑换规则和途径，系事实层面的问题，对于行为不产生影响。
综上，虚拟礼物具有财产属性，不能认定主播与打赏用户之间不存在民事合同关系。
（二）直播打赏的对价
对价，原本是英美合同法中的重要概念，其内涵是一方在换取另一方做某事的承诺而向另一方支付的金钱代价或得到该种承诺的代价。指当事人一方在获得某种利益时，必须给对方相应的代价。
对于直播打赏行为的对价，主要存在三个不同观点：
第一种观点认为该对价是主播在直播中的表演行为，主播花费时间、精力在直播间表演，表演前还要准备直播内容、道具、外形等方面的设计、准备和调整，因此观看主播的直播表演已等同于主播向打赏用户支付合理对价。“史某、刘某赠与合同纠纷”中，法院认为网络直播行业的主要盈利模式则是通过用户打赏来获取服务报酬。用户对自己认可的表演自行判断打赏的金额，属于一种非强制性的对价支付模式，在表演、打赏结束后，视为对价已支付，合同即履行完毕7；
第二种观点认为该对价是打赏用户通过打赏行为完成的账号升级，从而拥有与未打赏用户不同的直播体验，如入场特效、灯牌等级等。在“薛某某与北京某科技有限公司网络服务合同纠纷”中，法院认为平台注册用户根据其消费的钻石数量，可以获得不同等级，不同等级的用户拥有不同的特权，如展示荣誉勋章、开启入场特效等，使用户得到更好的精神满足8；
第三种观点认为该对价是主播对于打赏用户的区别对待使得打赏用户获得精神满足，例如对打赏用户表示感谢以及进行特殊表演。“翁某与赵某、邱某、某公司网络服务合同纠纷案”中，法院认为用户在使用虚拟钻石打赏后，不仅观看了表演，而且可获得个性化的体验，包括要求主播根据自己的喜好进行表演、管理直播间的特权等，在虚拟环境中获得了满足感，得到了精神上的法律利益9。
本文对于直播表演本身系对价的观点持否定态度，用户的打赏行为与主播的表演行为并不形成强制对应关系，且打赏行为本身为用户的权利而非义务，将直播表演行为本身作为打赏的对价具有不妥之处；我们也可以反过来思考，如果一个主播一场表演没有收到任何观众打赏，其是否可以通过法律途径要求观众支付对价呢，答案显然是否定的。至于第二、三观点所述打赏行为引发的“增值服务”是否与打赏金额形成对价，尽管一些直播中允许观看用户通过赠送虚拟礼物获得点播特定表演节目的特权，但这些特定表演节目仍是所有直播间观看用户可见的，且打赏用户所获得的表演与其余未打赏用户也不具有个体特殊性，因此，大额打赏不能认定合理对价的形成。
三、赃款打赏的追缴问题
网络直播行业的迅速崛起，使国民对于娱乐性直播打赏的热情愈加高涨，也使得网络直播与一些刑事案件产生关联，许多犯罪嫌疑人流连于网络直播所带来的精神满足感，于是直播打赏成为赃款挥霍的温床。
对于赃款打赏是否应该追缴的问题，本文持肯定态度，主要基于以下几点：
（1）主播接受大额打赏的行为不能认定为善意取得。善意取得制度由来深远，从罗马法中“无论何人，不能以大于自己所有之权利转让与他人”和“发现我物者，我取回之”原则得以窥见，其内涵是对所有权进行相对严格的绝对化保护10。在我国，善意取得制度被规定在《民法典》物权编之中，其重要构成要件之一即支付合理价格。所谓合理价格的认定，存在以当事人自己判断交易价格是否合理的主观标准说以及从市场价格等因素综合判断的客观标准说，本文认为客观标准说较为合理且具有可操作性。在此类案件中，犯罪嫌疑人向主播打赏的金额往往是相当大的，且近年来用赃款打赏金额数百万甚至数千万也并不罕见。但面对如此大额的直播打赏，打赏用户与未打赏用户所观看的直播并无二致。可见，主播向打赏用户提供的表演服务以及特殊对待显然是不能形成对价的。
（2）将网络直播打赏行为认定为赠与行为更符合立法精神。一方面，根据《民法典》第十九条、第二十条之规定，未成年人所实施的民事行为为无效的或效力待定的（可追认），而在司法实践中，处理未成年人无效购买行为的案件需未成年监护人对购买物品进行返还或者扣除相应服务费用；而根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第九条规定：限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台“打赏”等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持；以抖音直播平台为例，根据未成年人退款的相关规定，可知未成年人打赏主播的行为是可全额退款的。但是，在直播平台全额退款的同时，打赏者则没有退还表演的对应义务，直播平台退款是单向义务；可见，对于未成年人购买行为和未成年人打赏行为的不同处理方式就涵盖了立法机关及司法机关倾向于将网络直播打赏行为认定为赠与行为而非消费行为的内在含义。
（3）从社会效果来看，对打赏赃款的追缴更利于社会稳定。网络直播作为新兴行业，存在监管不严的诸多乱象，一些主播和平台对于用户的诱导性刷礼物的行为，使得一些用户倾尽家产，最后走上违法犯罪的道路，此类报道更是屡见不鲜。不仅如此，直播打赏也成为了洗钱的要手段之一，对于动辄数千万的打赏，一些平台不仅不加以劝导，甚至用各种奖励刺激用户继续充值打赏。基于此，追缴用于直播打赏的赃款，不仅能够刺激平台对于直播打赏行为更有效地监管，也有利于网络直播行业的持续健康发展。
结语
网络直播在拉动国民消费的同时，也带来了很多社会问题，倘若不加强监管，难以促进其健康有序发展。对于直播打赏行为的性质认定不仅是有关善意取得制度、违法所得追缴制度的重要议题，更是反映出非理性消费、国民精神世界空虚的社会现实问题。本文认为将用于打赏的赃款予以追缴更有利于社会效果的实现，将犯罪所产生的不良影响降到最低。因此，司法裁判中对于直播打赏行为定性难以统一的问题，值得我们进行更深层次地探索、解决。
注释
1.参见李晶、郑珊珊：《网络直播对直播带货“仪式”的构建——基于尼克•库尔德里的批判性分析》，《当代电视》2020年第11期。
2.参见（2020）鲁0191刑初206号判决书。
3.参见中华人民共和国最高人民法院：《中国法院的互联网司法》第40、41页。
4.参见（2020）浙07民终4515号判决书。
5.参加（2021）粤0403民初925号判决书。
6.参见（2021）沪0110民初13076号判决书。
7.参见（2021）豫0783民初8385号判决书。
8.参见（2021）京0491民初4906号判决书。
9.参见（2019）沪0107民初6417号判决书。
10. 参见申卫星：《物权法原理》（第二版），中国人民大学出版社2016年版，第212页。
律师简介
刘万，北京大成（成都）律师事务所权益合伙人、党委委员、成都市律协刑事专业委员会委员。刘万律师拥有十余年的执业经历，致力于刑事法务的专研，对于冤假错案辩护具有独到的见解；拥有两起无罪判决的成功案件，其中陈某（正处级）涉嫌敲诈勒索一案荣获“2020年度全国十大无罪辩护经典案例”；刘万律师担任多起市长、市（县）委书记等职务犯罪案件的辩护人，辩护效果突出，在职务犯罪辩护领域造诣颇丰，具有出色口碑。
樊思妤，北京大成（成都）律师事务所实习律师，西南政法大学刑法学硕士。跟随刘万律师团队办理受贿罪、诈骗罪、走私罪等疑难复杂案件、取得显著效果。
