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2024年3月4日，全国两会在京召开，最高人民法院作工作报告，其中提到2021年至2023年，对77名刑事被告人以正当防卫宣告无罪。报告举例说，付某酒后夜间到马某家砸门、叫嚣杀人，马某告知其找错人并报警，付某不予理会并砸碎多片窗玻璃，马某持刀出门制止，付某与其厮打，马某手、背部受伤，付某被刀伤多处致失血性休克死亡，法院认定马某属正当防卫，宣告其无罪!报告明确指出“法不能向不法让步”，不是口号，《刑法》 第二十条似乎已被唤醒。
同时，春节档电影《第二十条》同样引起了广大群众对正当防卫条款的讨论和关注，电影围绕着检察官韩明展开，检察官韩明被调到市检察院挂职，人到中年的韩明只想安安稳稳地完成工作争取留任在市检察院，但是却接二连三的遇到糟心事，儿子韩雨辰为了帮助被校园霸凌的同学打了教导主任的儿子，并且拒绝道歉，面临可能被退学甚至拘留的后果。韩明的妻子李茂娟为了儿子的前途试图向校领导道歉，但是却在斡旋过程中冲动打了校领导。韩明就在这种情况下遇上了郝秀萍。郝秀萍是韩明承办的一起故意伤害案中嫌疑人王永强的妻子，王永强和郝秀萍长期被村霸刘文经欺凌，在一次被刘文经暴力欺凌的过程中，王永强失手杀了刘文经，因此被检察院以故意伤害致人死亡提起公诉。在办理这一起案件的过程中，试用期检察官韩明与本案主办检察官吕玲玲不断产生分歧和冲突，吕玲玲试图找到案发现场的刀来证明刘文经有进一步使用暴力的意图，来证明侵害行为仍在持续，王永强的行为构成正当防卫。而秉持个人经验来办案的韩明却坚持王永强的行为就是故意伤害，刘文经的亲属和同乡不断通过媒体和聚会来向检察院施压，郝秀萍母女被逼入绝境，在遭遇家庭成员的变故和曾经承办的一起类似案件当事人遭遇意外死亡的情形下，韩明开始逐渐意识到作为检察官办理案件的真正意义，情理与法展开较量，韩明在电影最后的听证会中陈述到，法律权威来自于老百姓最朴素的情感期待，最终王永强被认定为正当防卫，依法不起诉，使得公平正义在第二十条的适用中被具象化。
一、正当防卫条款的概念和当前的适用状况
《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。”
根据第二十条的规定，正当防卫有两种类型，一般正当防卫(普通正当防卫)和特殊正当防卫(无限防卫)。正当防卫属于刑法上的一种阻却事由，一般需要满足以下四个条件才能适用：一是受到攻击或者侵害，但是不能对抗合法的行为，例如不能对抗警察的合法执行行为;二是即时性，也就是攻击或者侵害即将或者正在发生;必要性，这意味着防卫行为不得超过保护自身或他人合法权益所必需的程度;第四，合理性，正当防卫的判断应当考虑到当时的情况作出合乎逻辑和法律原则的判断，包括攻击的性质、程度、危险性以及防卫者的能力等因素。
但是长期以来该条款难以在司法实践中得到应用。“被打时不能还手，否则就是互殴”，这是很多人民群众受到暴力侵害时不敢进行防卫的原因，甚至被执法和司法人员作为判案依据，正当防卫的立法本意是授权和鼓励民众同不法侵害作斗争，但在现实中的认定长期以来都异常苛刻，因司法实践中存在严重的“唯结果论”，导致正当防卫条款被称为“睡美人条款”，也就是看上去很美，实践中却很难被适用，立法意义难以被落实到实处。
根据《防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析》1一文的分析报告，2017年的统计，截止到2017年4月1日公布的722例被认定为防卫的案件中，798名罪犯共涉及四个罪名：构成故意杀人罪的15人,占比1.88%;构成故意伤害罪的773人,占比96.87%，其中致人轻伤的101人,占比12.66%,致人重伤的427人,占比53.51%,致人死亡的245人,占比30.70%;构成过失致人死亡罪的3人,占比0.38%;构成过失致人重伤罪7人，占比0.88%。据此来看,在行为人因防卫过当而致人伤亡的场合,绝大多数情况下都会被认定为故意伤害罪。可以看到在中国的法律体系中，给他人造成伤害后果被认定为正当防卫的情况相对较少，适用的条件和标准非常严苛。
二、正当防卫条款适用条件严苛之原因分析
(一)立法层面
刑法对于正当防卫的成立条件没有进行具体化的规定，仅仅是将客观事实抽象化地表述出来，但是对于“谁来判断”的问题缺乏明文规定，从何种角度进行判断存在着无法确定的争议。这导致在实践中常常站在“上帝视角”对行为人的行为进行评价，很多时候都免不了站在“事后诸葛亮”的过分理性人立场，这也是在法律适用和规则中常有的一种惯性。
同时，对于正当防卫的客体也没有进行区别化规定，例如侵害个人利益和国家利益的正当防卫并没有规定不同利益的保护条件和保护程度。这种粗放式的立法与英美国家精细化立法相比，仍有一定差距，以美国正当防卫为例：美国根据不同法律利益的重要性、侵权程度和产生结果,在刑法中设定了有差别的防卫权行使条件和限度,针对人身权的防卫条件比针对财产的防卫条件明显宽松,针对自己的人身权和针对他人的人身权也有差别。2
(二)司法层面
实践中，司法层面的阻碍是正当防卫难以被适用的主要原因，特别是司法实务部门不敢认定、不愿认定正当防卫，额外地为正当防卫增设条件，甚至很多司法人员习惯采用历史经验办案，在这类案件中“重定罪，轻量刑”，过于同情因为正当防卫受到侵害死伤的弱者，没有敢于适用正当防卫条款的意识和担当，具体体现在以下几个方面：
1.主观判断的保守性
司法实务人员缺乏担当的情况下会更倾向于采取保守立场，不管是检察院提起公诉时还是法院进行审判时，都会对被控告人的正当防卫持怀疑态度。会受到传统法律、司法解释和既往案例的影响，实践中更倾向于保守地解释和应用法律条文，而不太愿意进行创新性的解释。这会导致在实际的案件审理中法院和检察院不愿积极地接受被控告人的正当防卫辩护，甚至会为控告人的正当防卫辩护增设更多和更严苛的限制条件。例如，执着于证明正当防卫的紧迫性，即司法实践人员往往将不法侵害的“正在进行”理解为被害人不法侵害作用于防卫人人身或财产等法益的一瞬间，而不是持续性的全过程。
其次，司法人员在判断正当防卫案件时可能感受到来自被防卫人及其家属、社会舆论等各方面的压力，尤其是在涉及公众关注度较高的案件中。为了避免因判决错误而受到批评和指责，所以更倾向于采取更为保守的立场。
2.办理案件时唯结果论
司法机关在处理正当防卫相关案件时，往往首先关注并且重点考量防卫人所采取的制止不法侵害行为所造成的损害结果。这种以防卫结果为核心的做法，使得司法机关在处理存在伤亡案件时往往出现两极化的倾向：一方面，可能直接认定防卫行为超出了必要的限度;另一方面，则可能忽视行为的防卫性质，而将其直接界定为故意犯罪。对于司法机关及其工作人员来说，根据行为结果来判断行为性质是一种传统保守的裁判方法，可能较为符合既往的类案判决结果，看似十分适用于实务部门，但是往往会忽略对案件事实的还原，与正当防卫的立法原意大相径庭。这种极端化现象可能导致司法裁决的公正性、客观性受到挑战，也可能对正当防卫权的行使产生不利影响，进而影响社会的法律秩序和公平正义。
3.司法办案人员习惯以事后“理性人”的角度对案件进行评价，限缩理解“正在进行的不法侵害”
2020年8月最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(法发[2020]31号)(下简称《正当防卫指导意见》)指出：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”《正当防卫指导意见》是有关正当防卫制度的第一部司法规范性文件，旨在依法准确适用正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利，但是办案人员常常站在事后的“上帝视角”对防卫人的行为进行苛刻的判断，特别是在此指导意见颁布之前，完全无视人在紧急、慌忙等特殊情境性的身不由己和难以抑制的情绪控制。甚至在学术界也常常有学者割裂地看待不法侵害的时间条件。例如在电影《第二十条中》，郝秀萍受到刘文经性侵，将她丈夫用铁链拴在门口，之后王永强追出去反抗，很多人就认为王永强追出去反抗的行为是事后防卫。甚至有很多观点将防卫人连续的动作分开评价，例如一人拿啤酒瓶砸另一人的头，被砸者也用啤酒瓶反砸，而且连砸两个酒瓶，有人就认为，砸第一下是正当防卫，砸第二下是事后防卫。这种所谓理性冷静的观点将正当防卫的时效性分成了割裂、孤立的时间点看待，将不法侵害定格在防卫人采取行动的时间点并额外添加了紧迫性要求，没有考虑行为的整体性，忽视了受到侵害时行为人的一般标准。
例如在于欢案的一审中，侵害人对于欢和母亲采取的是限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱、打骂、推搡等行为，与行凶、杀人、抢劫性侵等行为相比，于欢案中讨债人的不法侵害并不紧迫和严重，一审法院因此认为告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。于欢捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提，其所犯故意伤害罪后果严重，应当承担与其犯罪危害后果相当的法律责任。一审法院只考虑到了轻微暴力，忽视了来自言语、行为羞辱、限制人身自由的持续性行为，以及讨债人进入到于欢住宅这种独立、私密空间带来的精神压力。
4.司法实践中办案人员受到重罪轻刑传统观念的影响，在涉及到防卫类案件中过于同情、放纵因正当防卫受到伤害的不法侵害人
随着网络信息传播更加便捷和公开，刑事案件往往成为社会舆论的焦点。特别是采取正当防卫行为时，若造成不法侵害人重伤或死亡时，公众的关注度会显著提升。司法机关在处理此类案件时承受着巨大的心理压力。他们担心如果对争议敏感案件做出正当防卫的认定，从而导致不起诉或者无罪判决，可能与社会舆论的期待不一致，进而遭受舆论的指责。这种情况可能引发不法侵害人家属的上访、缠讼等，从而影响司法公信力，甚至对社会稳定造成不利影响。因此，承办人员常常会谨慎处理此类案件，更注重社会大众的反应，而忽略案件本身的法律问题，以牺牲被告人的利益而换得社会的表面平衡，从而将应该认定为正当防卫的无罪案件，以各打五十大板的形式认定为防卫过当。
基于传统的办案模式和惯性思维，办案人员对行为人能否构成正当防卫的认定就会更加苛刻，往往会受到“死者为大”“有人死就得有人负责”等思想的影响，难以认定行为人因防卫而无罪。加上传统的重罪轻刑观念的影响，办案人员对案件审查过程流于形式。为了化解纠纷，对案件处理采取“和稀泥”的态度。一方面给行为人定罪，使被害人一方满意;另一方面，通过防卫过当给行为人从宽处罚，使行为人一方满意，使正当防卫变成协调双方利益的一种手段。
三、正当防卫条款适用的改变进路
(一)立法上借助司法解释和指导案例，使正当防卫制度的适用符合立法精神
早在1979年我国第一部刑法就确立了正当防卫制度，1997年修改刑法确立了无限防卫，但是直到2020年最高人民法院、最高人民检察院和公安部才联合发布有关正当防卫适用标准的司法解释，正当防卫制度从创立之初，就始终萦绕在立法精神与司法理念无法弥合的巨大张力之中，立法上对正当防卫的鼓励与司法实践中对正当防卫的严苛限制同时存在。3这不仅需要具体的司法解释来使正当防卫落实到司法实践，也需要颁布相应的指导案例，借助具体的裁判规则来加强对立法精神的统一认识。
例如2017年于欢案之后，正当防卫受到了社会公众的广泛关注，二审法院将该案件从无期徒刑改为五年有期徒刑，对此，最高人民法院在2018年6月发布的第93号指导案例中明确指出：非法限制他人人身自由的行为属于“不法侵害”。随后2018年的昆山龙哥案又再次引起关注，最高检将该案件纳入第十二批指导案例并指出，“行凶”是指严重危及人身安全的暴力行为，该类行为在主观故意且具有致人伤亡的可能时即可认定为“行凶”。
(二)司法办案人员需转变办案观念和思维定式，要勇于担当敢于面对
1.准确认识正当防卫的时间条件和限度条件
在判断是否构成正当防卫时，司法人员应将“紧迫性”排除在正当防卫成立要件之外。正当防卫的立法本意是鼓励行为人对不法侵害进行反抗,面对不法侵害,任何人都可以行使防卫权。不能一刀切地认为还手就是互殴，躲避和忍耐不是一种必须遵守的义务,而是一种选择的自由,在评估侵害行为时，执法人员必须全面考虑案情，科学地比较防卫行为和侵害行为所造成的损失和利益。不应站在事后的角度要求防卫人在紧急的状况下作出超出一般常人的“理性判断”。
同时应当放宽正当防卫制度的限度要求，正当防卫制度作为犯罪阻却事由，是一种面对不法侵害是自我保护行为。一般来说，不法侵害者受到的损害程度与其行为的危险程度成正比。因此，在确定是否构成“重大损害”时，办案人员必须认真考虑现场环境和行为人的紧张程度。特别是不能陷入“只要发生死伤结果，就是防卫过当”的错误认定误区，只要这种伤亡结果是为制止不法侵害所必要，并且与侵害行为相适应，即使造成了伤亡结果也不能认为超过了正当防卫的必要限度。要避免“唯结果论”，在面对暴力侵害的紧急的情况，死伤的结果往往难以避免，应该设身处地地对行为进行判断而不是对照法条过于苛求防卫人符合每一个构成要件，不仅要考虑防卫行为与侵害行为在客观上是否具有相当性，而且要考虑侵害行为对防卫人心理造成的恐慌、激愤等情绪影响，由此带来认识能力和控制能力的减弱，因而不能十分准确地把握防卫限度。4
2.司法办案人员应该树立正确的司法观念，转变正当防卫的判断思路
纵观于欢案和昆山案，以及电影《第二十条》的热映，与正当防卫有关的案件往往会引起广大关注，司法人员在办理此类案件时，容易受到社会舆论，死伤者家属的影响。不出差错、高效地处理案件成为司法人员的办案准则，一旦出现重伤死亡的严重后果往往会做出有罪判决，让本应是正当防卫的案件认定为故意犯罪或者是防卫过当。
司法人员在审查办理可能涉及正当防卫案件时，应摒弃因循守旧，重罪轻刑的司法观念，敢于运用正当防卫条款，以防卫人的视角全面考虑，理解其处于紧迫、慌乱情境下采取防卫行为的原因。而不能片面、苛刻要求防卫人考虑防卫的时间和限度。司法人员应基于事实、遵循法律，纠正错误的思维定式，深入考虑案件发生时防卫人的心理、意识和行为，确保不遗漏可能影响定罪和量刑的细节。要敢于做出正当防卫的认定，将正当防卫的立法精神落到实处，做出公正的裁决，让人民群众感受到司法的公平与公正，引领法律意识和法治社会的不断进步。
四、小结
在中国现有司法和社会环境下，认定正当防卫存在立法的不足和司法适用的困难，在一定程度上导致了近20年来我国的正当防卫制度几乎被束之高阁，正当防卫条款的立法精神不能在司法实践中得到具体化运用，其法律效果没有与社会效果趋同发展，甚至出现引起广大社会负面评价的司法裁判。2017年以来，随着于欢案和昆山反杀案的发生，以及其他一系列案件引起了司法界和社会群众的广泛关注和讨论，从而给正当防卫制度的运用实践带来了挑战。正当防卫制度本身就是广大群众在遭受到不法侵害时，敢于主动采取行动来保护自己人身和财产安全免遭不法侵害的盾牌，同时也是和不法侵害行为做斗争的有力武器。不能让遭受侵害的受害人在受到不法侵害时陷入“防卫靠跑”，“还手就是互殴”的错误认定。正当防卫条款如何适用，实践中的案件如何判决，会深刻影响到社会大众今后在受到侵害时的行为选择。不仅需要对正当防卫进行细化立法，更重要的是司法实务部门办案人员在履行各自的岗位职责中，要转变办案观念、勇于担当，才能让“法不能向不法低头” 转换为国家刑法条文对国人的庄严承诺，让沉睡的刑法“第二十条”真正被唤醒。
注 释
1.尹子文，《防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析》[J].《现代法学》2018年1月第40卷第1期。
2.姜敏，《正当防卫制度中的“城堡法”：渊源、发展与启示》[J].《法学评论》，2018年第5期。
3.李国粱，《正当防卫司法理念演进研究》[D].西南政法大学2021年博士论文。
4.陈兴良，《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》[J].《法学家》，2017年第5期。
参考文献
1.尹子文，《防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析》[J].《现代法学》2018年1月第40卷第1期。
2.姜敏，《正当防卫制度中的“城堡法”：渊源、发展与启示》[J].《法学评论》，2018年第5期。
3.陈兴良，《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》[J].《法学家》，2017年第5期。
4.张明楷，《防卫过当：判断标准与防卫过当类型》[J].《法学》，2019年第1期。
5.陈兴良，《互殴与防卫的界限》[J].《法学》，2015年第6期。
6.张峰，《正当防卫的司法实践判断》[J].《中国检察官》,2018,年第1期。
7.周伟玲，《浅析正当防卫司法适用的困境与出路》[J].《法制与社会》，2020年第10期
8.李国梁，《正当防卫司法理念演进研究》[D].西南政法大学2021年博士论文。
律师简介
夏雪飞律师，法学硕士，现为北京大成(成都)律师事务所高级合伙人、北京师范大学法学院研究生院校外导师、四川师范大学法学院研究生院校外导师、中国政法大学案例教学校外老师。
主要从业领域为刑事辩护 、企业法律顾问等。曾担任桓立柱组织、领导、参加黑社会性质组织罪案、贺某江黑社会性质组织案、赵某保险诈骗案、方某平非法制造发票案等重大刑事案件的辩护人。
李雨思律师有两年的争议解决经验，具备财务和法律复合背景，业务方向为民商事争议解决，参与办理多个刑民交叉、建设工程与地产、股权转让等大额诉讼案件。
