停止逐利性执法，保护营商环境

　　引言

　　2023年全国两会期间，习近平总书记指出，党中央始终坚持“两个毫不动摇”“三个没有变”，始终把民营企业和民营企业家当作自己人。同时还强调，“在民营企业遇到困难的时候给予支持，在民营企业遇到困惑的时候给予指导”“无论是国有企业还是民营企业，都是促进共同富裕的重要力量，都必须担负促进共同富裕的社会责任”。2023年中共中央、国务院发布《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，进一步细化国家对民营经济保护政策的方针和措施，其中第四条第十点明确指出，“依法保护民营企业产权和企业家权益。防止和纠正利用行政或刑事手段干预经济纠纷，以及执法司法中的地方保护主义。进一步规范涉产权强制性措施，避免超权限、超范围、超数额、超时限查封扣押冻结财产。对不宜查封扣押冻结的经营性涉案财物，在保证侦查活动正常进行的同时，可以允许有关当事人继续合理使用，并采取必要的保值保管措施，最大限度减少侦查办案对正常办公和合法生产经营的影响。完善涉企案件申诉、再审等机制，健全冤错案件有效防范和常态化纠正机制。”由此可以看出，国家对于促进民营经济发展和保护民营企业的决心是很大的。

　　然而，即便在这样的政策态势下，全国各地依然存在司法机关对民营企业违法违规进行打击和错误追究刑事责任的情形。尤其是在经过三年疫情冲击，经济形势下行趋势下，有些司法机关为了获得办案经费或者财政补充，意图通过司法手段来获得相关经济利益，将目标锁定在民营企业上，违法违规采取涉产权强制措施，进行逐利性执法。这种“逐利性执法”，是国家三令五申禁止的，涉嫌公权力的滥用，不但侵犯了公民的基本权利，也严重损害了司法的公信力。

　　一、国家对逐利性执法一直持禁止和反对的态度

　　对于逐利性执法，国家一直以来都是明令禁止的，公安部在2021年还专门发布了《公安机关禁止逐利性执法“七项规定”》，其明确规定，一、严格依法履行行政管理职责，禁止下达或者变相下达罚没款指标和滥用执法手段搞“创收”;二、严格经济、财产犯罪案件立案标准，准确区分罪与非罪、违法与犯罪、经济纠纷与经济犯罪，禁止以刑事手段插手干预经济纠纷、民事纠纷;三、严格区分违法犯罪所得、合法财产和其他涉案财物，禁止超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结，禁止以划转、转账、上缴财政或者其他方式变相扣押，禁止以刑事冻结措施冻结违法行为人的账户;四、严格涉案财物管理和依法处理，禁止办案人员自行保管涉案财物和诉讼程序终结之前违规违法处置涉案财物;五、严格采取羁押性强制措施的合法性、必要性审查，禁止以上网追逃、限制人身自由相要挟，迫使当事人“主动退赃退赔”、“认罪认罚”或者达成“和解”协议结案;六、严格履行异地办案协作手续，落实归口接收、审查要求，健全案件管辖、定性处理等争议解决机制，禁止违规违法争抢有罚没收益的案件管辖权;七、严格依法追究刑事责任和进行行政处罚，禁止以罚代刑、以罚代拘、降格处理和一律顶格罚款。2024年2月19日，国务院发布的《关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》也明确指出，坚决防止以罚增收、以罚代管、逐利罚款等行为，严格规范罚款，推进事中事后监管法治化、制度化、规范化。

　　这些文件的出台，都是为了杜绝逐利性执法，也表明国家对逐利性执法一直持有的禁止和反对态度。但在司法实践中，有的办案机关为了趋利仍然“条条都犯”，利用手中掌握的刑事司法权力，仅以部分事实和线索“以偏概全”或者“捕风捉影”，以控制人身、财产等手段，逼迫当事人“交钱了事”。例如，在媒体曝光的闹得沸沸扬扬的武汉某某集团涉嫌非法经营案件中，派出所所长刘某就曾向涉案公司代表表示“办案初衷就是要搞点钱”。在被同样曝光的新乡孙某某案中，办案机关一直向孙某某及其家属施压“退赃”，要价从一亿多减到五千万、再减到三千万。办案人员称：“只要将一亿多元所谓‘赃款’打入特定账户，就可以判孙某某缓刑”。在本人接触的一起销售伪劣产品案件中，江西某县公安局在侦查阶段也是以取保候审为条件迫使当事人上缴所谓的“违法所得”，并违法扣押涉案公司的合法财产并对合法财产进行低价贱卖。这种行为显然早已与司法公正背道而驰，国家赋予司法机关的神圣权力成为了其“谋利”的工具，已经严重违反了国家的法律、法规和政策，应当依法追究相关责任人员滥用职权的责任，并依法赔偿当事人所遭受的损失。

　　二、利益无涉是司法公正的基本要求，刑事案件罚没制度改革迫在眉睫

　　司法公正要求司法工作人员要在司法活动的过程和结果中体现公平、正当、正义的精神。而利益无涉是司法公正的基本和必然要求。正如美国学者马丁·P·戈尔丁所提出的程序公正的标准之一就是“任何人不得做自己案件的法官”。利益无涉原则背后的原理也一目了然，一旦刑事司法活动与司法机关的利益有所关联，那么权力的滥用和腐败的滋生是可想而知的。因此，公安、检察院、法院作为我国刑事司法中的司法机关，掌握着我国刑事司法程序的启动、开展、终结等权力，应当受到利益无涉原则的约束，司法活动不得与司法机关自身的利益挂钩，即司法机关不得从司法活动中获利。

　　而在如今的后疫情时代，逐利性执法在很多地方普遍爆发，是突破利益无涉原则的典型表现。虽然我国刑法第六十四条规定刑事案件的罚没所得一律上缴国库，但并未明确是上缴中央国库还是地方国库，导致实践中刑事案件罚没收入一直存在多头管理的乱象。有的地方政府为了增加财政收入，甚至向司法机关下达罚没收入指标，同时将罚没收入与预算经费挂钩，对司法机关的经费预算名义上是收支两条线，实际上还是自收、自筹，导致地方政府与司法机关利益捆绑，司法机关又与司法活动利益捆绑，这就很容易催生逐利性执法，使得司法机关和司法人员选择经济利益更大的案件查办，或者违法对财产采取强制措施。为了杜绝逐利性执法，近年来全国人大代表和全国政协委员均有提出议案建议将刑事罚没所得统一上交中央国库，各地办案经费由中央统一调拨使用。只有切断办案经费与地方财政的联系，才能阻断办案经费与涉案财产挂钩的通道，从而消除逐利性执法的动因。此外，还要科学设置考核制度，严禁将罚没数额进行排名或者作为业绩考核的指标，防止办案人员个人为了逐利而执法。

　　三、加快推进《民营经济促进法》的立法进程，依法保障财产权

　　从司法实践情况来看，逐利性执法不会针对国有企业的国有资产，主要是针对民营企业和民营企业家。虽然国家三令五申提出要依法保护民营企业产权和企业家权益，出台了一系列的政策和司法文件，但由于法律位阶低，逐利性执法依旧屡禁不止。

　　2024年2月21日，司法部、国家发展改革委、全国人大常委会法工委共同召开立法工作座谈会，会上表明《中华人民共和国民营经济促进法》起草工作已经启动。此次《民营经济促进法》的起草，正是为了让保护民营经济、民营企业有法可依，让民营企业家能够更加安心地经营、放心地投资，确保其合法权益不被侵犯，有利于遏制逐利性执法并营造良好的营商环境。因此，加快推进《民营经济促进法》立法进程，加快从制度和法律上把对国企民企平等对外要求落下来，以法治思维和法治方式保持政策制定和执行的一致性、稳定性，对于进一步提振信心，激发各类经营主体的内生动力和创新活力，推动加快发展新质生产力具有重大作用。

　　除了加快立法进程外，还应当在内容上加强对民营企业产权的保护力度，不仅要将过往已有的政策文件的内容规整、融合到新法中，还要切实提出更多新的、更为有力的保护措施，严禁司法实践中常发的逐利性执法，切实发挥法治固根本、稳预期、利长远的作用。

　　四、加强和重视对财产方面的辩护，多维度保障企业家权益

　　众所周知，刑事处罚是国家最为严厉的处罚措施，其直接关乎到公民人身、财产等基本权利，一旦触犯刑事法律，公民的人身自由将面临被限制甚至被剥夺的后果，最为严重者还会被剥夺生命。因此，在司法实践中，无论是当事人还是律师，在辩护时更多考虑的是人身权利的保护，重点关注的是自由刑的长短，对财产方面的辩护相对不足。相较之下，财产权利更多时候处在被牺牲的地位，甚至作为交换的筹码，司法机关也容易利用当事人“破财免灾”的心理进行逐利性执法，如以上网追逃、限制人身自由相要挟，迫使当事人“主动退赃退赔”、“认罪认罚”或者达成“和解”协议结案。由于欠缺对财产方面的辩护，使得司法机关逐利性执法的逐利目的更容易得以实现，也助长了逐利性执法。

　　对于辩护律师而言，应当依据事实和法律维护当事人的合法权益，这里的合法权益既包括实体权利也包括诉讼权利，既包括人身权利也包括财产权利。律师在进行刑事辩护时应当加强和重视对财产方面的辩护，这种财产型辩护既有独立价值，也有利于促进解决人身罚的问题。首先，加强和重视财产型辩护，将财产罚如罚金或者没收财产降到法定的合理范围，有利于保护企业或者企业家的合法财产。例如，在确定罚金数额时，辩护律师应当结合案件情况，收集类案裁判，从行为的社会危害性、支付能力、缴纳意愿等方面进行辩护，在确定没收财产范围时，要将被告人个人财产与家属财产明确区分开来。对于是应当没收部分财产还是全部财产，也应当根据案件情况、类案判决等进行辩护。其次，由于刑法中有诸多犯罪的法定刑是以犯罪违法所得、销售金额等作为量刑标准，所以对违法所得、销售金额的范围、数额等进行辩护，也影响着对被告人最后宣告的自由刑。两类辩护是相辅相成的。最后，审查财产强制措施是否合法恰当也是一种财产型辩护。例如，审查查封、扣押、冻结财产是否履行了相关手续;审查是否属于涉案财产，对于与案件无关的财产，是否在3日内解除并返还;是否现场制作扣押清单;期满后是否履行延续申请程序;查封、扣押、冻结过程是否有见证人在场;等等。对于违法采取的财产强制措施，律师应当要求及时解除或者提出控告，遏制逐利性执法。

　　结语

　　党和国家三令五申强调要重视营商环境建设，而逐利性执法则是对营商环境破坏的典型，不但严重侵犯民营企业产权和企业家权益，还容易滋生司法腐败，严重损害司法公信力，对法治的破坏力是极强的，应该予以禁止和遏制。

　　作为刑事律师，我们不但要呼吁加速立法进程，加强对民营企业产权和企业家权益的保护，而且在司法实践中要敢于发声、善于发声，加强和重视财产型辩护，多管齐下，积极履行辩护职责，维护司法尊严，推动法治发展!

　　作者简介

　　娄秋琴，北京大成律师事务所高级合伙人、中国区刑事专业委员会牵头人、北京总所刑事组联合负责人，中南财经政法大学刑事辩护研究院副院长、刑事司法学院兼职教授、硕士生合作导师，2023年度GRCD卓越刑事合规律师，中国政法大学刑法学硕士和诉讼法学博士、中南财经政法大学侦查学学士，曾办理原铁道部部长刘志军受贿案、甘肃陈琴琴故意杀人两次被判死缓改判无罪案以及近十起企业家无罪辩护成功的案件，著有《程序性辩护》《常见刑事案件辩护要点》《守住底线——娄秋琴企业合规必修课》等10本著作，发表论文40余篇。