韩嘉毅 | 一次刑诉法修改座谈会发言内容整理

　　前言

　　这是本人在一次刑诉法修改座谈会上的发言内容，会后整理发出。

　　毫无疑问，此次修改刑诉法，直接关乎未来十几年、甚至几十年律师群体的执业环境、生存状态。正因如此，刑辩律师们正在以各自不同的方式积极参与讨论和呼吁。在我看来，积极提出自己的修改意见和建议，是在为依法治国献计献策，都是以实际行动践行依法治国的大政方针。尽管我们的角度各有不同，甚至截然相反，但各种不同的声音恰恰让立法机关从不同的角度审视修法的步伐和尺度，制定出符合当下我们法治发展状况的、解决实践困惑的、符合时代节拍的刑诉法。

　　前不久，我公开了本人的二十条立法建议，即《坚守司法改革成果完善〈刑诉法〉，进一步保障辩护权实现控辩平等的修法建议》，引起很多同行的关注、转发，同时也有同行批评我的“韩——二十条建议”不够全面，过于狭隘。为此我将我会议上发言内容整理出来，这里包括了我更多关于刑诉法修改内容的思考，欢迎并感谢同行转发!希望能引起更多同行的关注、讨论，甚至批评。

　　2012年修法之后，在各机关分别制定《刑诉法》实施细则之后，2015年前后陆续出台了一系列“保障律师执业权利”的司法解释，除了各部门分别出台规定外，两高三部还联合制定了相关规定。此后就是一系列的 “以审判为中心的诉讼制度改革”的推进。这说明这两方面在上一次的修法过程中是不足的、欠缺的，也是此次修法的方向和重点。要在原有司法解释的基础上，进一步上升到法律层面，并且有所进步。保证此次修法是进一步限制公权力、进一步扩大抗辩权，才能真正推进法治进步。以下是具体的意见和建议：

　　一、关于律师执业权利保障

　　虽然已经出台过一系列的保障律师执业权利的司法解释，但可以肯定的是，到目前为止的所有规定，都没有触动任何层级的办案人员，基本上还是跟原来一样的方式办案，没有任何改变。

　　(一)知情权

　　虽然司法解释中明确规定，办案机关做出的任何涉及当事人人身、财产、诉讼权利的决定，都应该同时通知辩护律师，但实践中根本没有通知。都是辩护人根据经验去打听消息，甚至辩护律师是最后得到消息的人。问题在于立法过于信任办案机关、办案人员，好像只要提出要求，或者说多提几遍、重复提几遍要求就行，没有规定救济程序、违法后果。结果就是放纵有法不依，让辩护律师成为陪衬、装饰。

　　1、公安机关

　　法律规定，辩护人可以向侦查机关了解到目前为止的案件侦查信息，但实践中，办案人以侦查秘密为由什么都不说。其实告知律师已经收集了哪些证据，已经做了什么鉴定，初步定了几个事实、几个罪名，更有利于辩护人说服当事人认罪认罚、积极赔偿，做刑事和解的工作。

　　此次修法最低要保证以下几个关键节点应及时通知辩护人，这些都是目前应当做而没做的：变更强制措施时;查冻扣财产时(避免各种趋利执法造成的既定事实，让当事人和案外人有申辩的机会、程序);送检批捕环节(避免批捕环节辩护人缺位，检察官只听一面之词，为批捕听证程序的适用打好基础);有鉴定意见时送达辩护人(以便让辩护人会见、协商是否提出异议，是否认罪认罚);侦查结束前告知辩护人，并听取律师意见。

　　2、检察院

　　此次修法应该保障以下关键时点通知律师：批捕环节有辩护律师的要通知辩护人，当面听取辩护人的意见;对财产采取查冻扣措施的要通知辩护律师(允许当事人有机会申辩);变更、延长强制措施时通知辩护律师;退补前通知辩护律师，听取辩护律师对退补的意见、确定退补提纲(此时律师已经阅卷，可以进行协商);起诉前听取律师意见(避免错诉到法庭)。

　　3、法院

　　目前情况是除了开庭、宣判通知辩护人外，其他做出的任何影响当事人人身、财产、诉讼权利的决定都不告知律师。包括延长审限、变更强制措施等。

　　(二)参与权

　　有效辩护需要辩护人有效地参与到刑事诉讼程序中，与办案机关进行有效地沟通，形成良性的互动，才能发挥辩护作用。尽管目前保障律师执业权利的规定反复规定了许多，但辩护律师在刑诉中的参与度远远不够。

　　1、会见：扩大解释通信权，杜绝限制会见时间、方式、内容的情况

　　会见室不够可以通过借用公检法机关的远程视频系统，律协也可以安装系统，跨区域会见从技术上很容易实现;不让律师带电脑会见已经不能顺应目前电子卷宗的时代了，应当明确禁止;同时规定救济条款，律师不能依法会见、不能为当事人提供律师服务期间，产生的言辞证据没有证据资格，不能作为定案依据;明确会见内容是受国家法律保护的，是辩护人与当事人之间的秘密。通过立法明确任何人、不得通过任何方式获取，获取的行为是违法行为，获取的沟通信息是非法证据，不得作为定案处罚的依据。

　　2、阅卷：限制阅卷方式、内容的情形依然存在

　　明确讯问同步录音录像、庭审录像是案卷材料的一部分，允许律师复制。目前的情况是：要么没有随案移送，要么移送了但图像不清晰，或没有图像、声音，是否允许律师复制看办案人的心情。

　　这些制度设置的目的，是为了敦促办案人员严格依法办案、保证刑事追诉严格依照法定程序，记录案件进程，证明公正审理，以及为了防止冤假错案、倒查责任。但司法实践中，由于办案人员相互掩护的小动作，让制度设计的意义全无。所以必须明确规定，允许律师查阅、复制，并且明确要求没有这些同录资料、庭审资料属于案卷材料不完整，可以直接退回或依法发回重审。

　　3、保证律师参与诉讼程序的程序性权利，限制办案人的裁判权

　　尽管司法解释多次规定，对于律师的申请，办案机关应当给予回应，但实践中，律师向公、检、法提出的如下申请，办案机关不给任何形式的回应，并且没有任何责任。甚至提出申请后马上填一份不同意的格式文书作为答复。包括：

　　羁押必要性审查的申请;召开庭前会议的申请;保全、调取证据申请;重新鉴定、勘验、提取的申请(目前鉴定等中介机构混乱，工具化、利益化的趋势明显，已经成为无人管理，却拥有直接定案决定权的法外裁判者，急需严格治理);非法证据排除申请;申请证人出庭;合理安排开庭时间的申请;选择审判程序和陪审员参与庭审的申请。

　　这些程序性权利不同于实体性的裁判权，实体裁判的权利毫无疑问应当归属办案人员，但程序性权利不应该给办案人员留下裁判空间，一旦立法、司法解释留下一句话，例如“法庭认为确有必要的”，实践中就无一例外的一律不同意、不允许，这让辩护人根本无法参与到诉讼程序中。

　　司法机关所担心的是律师会恶意使用上述权利拖延诉讼。实际上就算有恶意拖延诉讼程序的情况也是极个别的情况，也应当是法治国家、法律人允许和接受的。不能因此因噎废食、投鼠忌器。哪怕通过适用裁量权加以惩治，也不应该依据潜规则统一漠视所有辩护律师提出的申请，否则对法治的破坏远比个别案件的恶意拖延更恶劣。

　　(三)律师执业安全

　　虽然上次修法，对律师在执业过程中被追究刑事责任的情形加以程序性限制，但是目前很多变形的情况逐渐出现。比如声称无意路过时，听到律师会见谈话内容;比如搜查律师事务所，要求律师提供跟当事人之间的合同，要求律师提供存档案卷材料(包括民商律师办理的非诉讼案卷)，扣划已经提供服务的律师费，监听、监控、获取律师与当事人的手机通信信息(甚至将当事人归案前咨询律师的信息，特意披露在案卷证据材料中)。这些都是毁灭律师制度的根本性问题，希望在这次修法过程中明确杜绝。

　　二、完善刑诉法的其他建议

　　1、删除只有近亲属才能委托辩护人的规定，让被告人更容易聘请辩护人，减少刑事辩护全覆盖的压力，减少法律援助的财政负担。

　　2、删除每名被告人只能委托两名辩护人的数量限制：公诉人已经通过司法解释可以随意增加公诉人数量，甚至临时借调公诉人;两名辩护人确实无法保证复杂疑难案件的充分辩护;聘请辩护人是被告人的私权利，公权力不能粗暴干涉。辩护人太多法庭坐不下，不是限制辩护权、剥夺充分辩护权的理由，恰恰是辩护人数量众多的案件，更需要充分加强辩护权。

　　3、监察机关办理案件允许辩护人介入：否则违背人人应当获得律师帮助的基本原则。受追究的党员干部，应当与普通公民一样，在法律面前人人平等地获得律师的帮助。

　　4、废除指定居所监视居住的规定：实际上是另设办案点、变相羁押。

　　5、严格规范拆分案件：严格禁止不利于提高诉讼效率、不利于查明案件事实的拆分案件。目前随意拆分案件的情况严重，有时是为了限制查明案件真相，限制辩护律师充分质证。对于恶意拆分案件，应该直接发回重审，作为提起再审的法定理由。

　　6、对于财产的查扣冻设定救济程序，允许权利人申辩、质疑，避免越演越烈的趋利执法现象。长期以来，个别办案机关行使国家法律赋予的权利时，带有经济利益，这是严重损害司法形象、摧毁司法公信力的极其恶劣的行径，是时候通过立法加以根治了。

　　7、设立司法裁判程序，这是大多数法治国家解决问题的方式，也是以审判为中心的应有之义。对于在侦查期间、审查起诉期间发生的侵犯辩护人执业权利的问题，允许发起司法裁判程序，法庭应当作为中立的第三方介入裁判。

　　目前的所有规定都是直接向侵权的对方提出申诉控告，就算法律赋予监督权的检察机关，也是对抗的另一方。存在竞争关系的相对方，向对方维权无异于与虎谋皮。这也是目前所有赋予律师控告权、申诉权没有实际效果的制度设计缺陷。

　　实际上，所有的控告权、申诉权本身就应该是设置律师制度的本来之义，如果拿掉这些控告权、申诉权，辩护律师就可以取消了。所以法条上的各种赋权表述，只不过是没有意义的装饰而已。此次修法对此应当进行规范。

　　8、将认罪认罚的启动权交给嫌疑人、被告人、辩护人：目前的启动权、主导权归属检察院，在法律之外的所谓的指标考核指引下，脱离了认罪认罚的本质。将不认罪认罚从重作为要挟的利器，促成大量的案件在并不自愿的情况下认罪认罚。是时候将认罪认罚的协商机制启动权交给抗辩一方，让好的繁简分流制度进入良性轨道。

　　9、严格禁止非法证据合法进入法庭的问题：目前司法实践中，辩护律师关于排除非法证据的申请很难启动，更难在启动后排除，非法证据堂而皇之地进入法庭的情况越来越有恃无恐。

　　事实证明，绝大多数冤假错案的背后都有非法证据存在，立法上明确的非法证据排除规则、严禁非法证据进法庭的规定，已经被检法机关制定的司法解释架空，此次修法应当进行及时纠正。

　　10、规范公诉人的指控，必须达到严格的标准：目前部分公诉人庭审中怠于履行职责的情况严重，想多说也行、想少说也行，反正他们制定的考核标准不执行也没后果，反正法院不敢不判。法院默许这种躺平行为，一意孤行推进庭审，并努力将审判流于形式，于是引发辩护人的抗争，进而引发辩审冲突。这是全世界所有法庭难得一见的奇观，很重要的原因是部分公诉人不认真履行公诉职能。

　　11、当庭裁判：对控辩双方的所有对抗，全部不做当庭裁判，一律等到庭后合议，实际上是没有司法礼仪。当庭一律不做裁判，实际上是为庭后任意裁判留下空间，这是以审判为中心的诉讼制度改革试图解决的问题，现在依然没有丝毫解决。对于一个事实、一个情节、一份证据，只要能当庭确认的一定要当庭裁判，这样才能限制庭后裁判的空间，让裁判趋于公正，这是以审判为中心的应有之义。对于确实存在的适用法律等问题，需要庭后合议的要有充分的理由才可以庭后合议，否则应当认定为一审程序违法。

　　12、二审开庭问题：绝大多数案件都走认罪认罚程序，剩下的案件数量不大。更为重要的是，两审终审是我们国家宪法规定的权利，目前的现状已经让这一权利事实上落空了。

　　13、杜绝上下级法院的请示、指挥审判行为：严重侵害两审终审制。

　　14、讯问时律师在场权：国外设置律师在场权的基础是明确规定了沉默权，是与沉默权配套而生的制度。我们国家是否设置要看赋予律师的职责定位，是律师见证，还是具有辩护人职能。

　　如果律师可以叫停讯问，可以要求警察离开，然后关停所有录音录像设备与当事人协商如何回答问题，如果辩护人有权告诉被告人不要回答这个问题，你可以不回答问题，这样就可以让律师讯问时在场。否则律师无法面对当事人寻求帮助的目光，一定是非常尴尬。甚至会让律师成为冤假错案的背锅侠，还不如派街道主任现场见证。

　　15、公开审判：不认罪、有争议、重大复杂疑难案件的不公开审判问题很严重。公开审判是宪法原则，毋庸置疑的是只有公开才能公正。房间小不是不公开审判的理由，不涉及秘密、隐私的案件没有理由不网上直播。事实上，一段时间的网上直播确实起到了对各方的监督、规范作用，效果很好，应当从立法上对网络直播的形式进行进一步的明确、肯定，以便让公开审判彻底得到落实。

　　16、关于值班律师：亟待解决的是值班律师的定位问题。如果值班律师定位成辩护人，由于值班律师很难详细了解案件情况，所以无法充分履行辩护人职责。所以只能定位成为当事人提供法律服务的人。

　　值班律师设置的初衷，是为嫌疑人、被告人提供咨询服务，让他们在受到追究时不至于孤立无助，但这一初衷正在改变。实践中值班律师根本就不能会见那些刚刚被追究的在押人员，在押人员也根本不可能申请会见、咨询值班律师。更多时候值班律师成为公检法机关信访接待的一道屏障。

　　随着我们国家法治进步，律师的专业化已经成为较为普遍的存在。到公检法机关值班的律师，常常出现去值班的民法专业律师，需要接待涉及刑诉法的案件;刑法专业的律师需要解答行政诉讼法的案件。因为涉法涉诉的当事人林林总总，所以这种情况普遍存在。既浪费财政支出，又违背法理常识。

　　在看守所里的值班律师，只是在检察官签署认罪认罚文件时，让值班律师在场。大多数情况下值班律师由于不了解案情，无法阅卷、没有单独会见在押人员，与之进行协商，很难提供有价值的服务。只有少数地区、少数值班律师能够确实发挥作用。

　　所以，此次立法应当让值班律师制度回归其设置的初心。

　　17、限制司法机关在修改刑诉法过程中的话语权，才能实现将权力关在笼子里的目标。以往修法司法机关扮演了更多的角色、有太多的话语权，出于本位主义的考虑，出于本部门办案方便、简单、快捷、有更多裁量空间的考虑，在条文表述上出现了较为明显的妥协、犹豫。有鉴于此，此次修法应当及时公布修改草案，公开征求意见，鼓励社会公众参与修改法律的讨论，让法治进步更加契合社会公众的期盼。

　　18、严格规范围绕刑诉法出台后制定的配套司法解释，避免司法解释背离刑诉法确定的基本原则。就目前的情况看，无论是目前正在实施的刑诉法，还是围绕以审判为中心的司法改革举措，在实践中的执行都存在一定问题。这与各机关制定的配套司法解释有一定关系，应当引起立法机关足够的重视。

　　以上是本人的一些思考和建议，不当之处敬请批评!

　　律师简介

　　韩嘉毅

　　大成律师事务所高级合伙人

　　全国律协刑事业务委员会副主任