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笔者近期承办的某起非法吸收公众存款案已一审判决，现已生效。辩护取得良好效果，遂借此案例结合以往类似辩护经验作出详尽分享，以期为各位同行提供新的辩护思路及方法。
本案简要案情：2018年，A受宁波分公司业务员B邀请参观该公司，公司的法定代表人C带领A参观公司后，A当场投资该公司其中名为“油宝”和“e资产”的项目。后因两项目收益颇丰，A遂决定加入公司做业务员。
2019年，A曾与部分投资人及业务员在杭州总公司的安排下，前往内蒙古、宁夏等地参观油井。成为业务员期间，A开立新公司并发展了下线业务员。公司投资项目有两种：(1)“油宝”：投资一个油宝需600万，投资期限为5年，第1年按日出油量5吨计算收益(对应国际油价核算，下同);第2年按日出油量4吨计算收益，以此类推。每月结算，每半年汇付;(2)“e资产”：投资一个“e资产”需300万，固定月息1.5%-2.0%，一年保本付息。两种计划所得收益均可在杭州总公司账户内进行复投，一个项目可由多人拼单。
总部给予业务员的佣金为汇付至杭州总公司投资款总额的10%，C在A头上提3%，B在A头上提1%，最终，A以其收到并汇付至杭州总公司投资款总额的6%获得佣金。
2020年4月，项目不能兑现，A、B、C自掏腰包予以救司，最终案发，本案的辩护效果如下：
一、非法吸收公众存款罪基本规定
二、非法吸收公众存款罪核心辩护点
(本图为核心辩护点总结图，可直接查阅)
(一)非罪辩护
罪与非罪之辩主要集中于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对非法吸收、变相吸收资金的内涵界定，即集资类案件的四个特征—非法性、公开性、利诱性、社会性;以及《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
1. 四性之辩，“非法性”重点在于吸收资金是否经有关部门依法许可，实践中涉案的企业或者个人几乎均无许可;“利诱性”重点关注是否存在承诺刚兑的情形，即是否存在“保本保收益”“固定回报”的约定，关注是否存在实质性投资风险提示条款，如损益自负等;“公开性与社会性”需要关注宣传方式是否向社会公开，包括通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径宣传或即使一对一宣传，但是否无法控制信息散播、放任信息扩散等。实践中，辩护人一般需关注集资参与人的群体特征，是否与集资人具备社会关系，此点系出罪的重点情形，同时需关注非法吸收公众存款罪与民间借贷、企业融资的区别。
2. 情节轻微危害不大之辩。此辩护点非常依赖办案机关裁量权，核心为资金全部清退或有财产可供清退，附加诸如时间短、金额小、自首、坦白、获得集资参与人谅解等情形，且集资的目的需正当，辩护难度较大。
3.用于生产及时清退之辩。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”资金流向生产经营领域不会产生侵害金融秩序之后果，加之已清退资金无社会压力，遂可免于处罚或不作为犯罪处理。
而本案中，A个人吸收金额达4亿余元，且造成损失较大，部分集资参与人因此返贫，社会压力大，基本无无罪辩护空间。
(二)罪轻之辩
1、单位犯罪
单位犯罪属常规辩护点，若成立单位犯罪，对单位主管人员和其他直接责任人员判处刑罚以轻缓刑为主。[1]
非吸案中，大部分企业成立时的目的及成立后的主营业务均为吸收资金，无实际经营，基本无单位犯罪辩护空间。若融到的资金确用于生产经营且无法清退的，可利用单位犯罪辩护，进一步通过合规不起诉、保护民营企业及民营企业家政策获得较轻刑罚或免于处罚。
2、主从犯
主从犯与单位犯罪一样属常规辩护点。辩护人团队对主从犯的辩护思路如下：
(1)是否具备共同犯罪故意及共同犯罪行为，理清嫌疑人是否应对结果负责，及应对哪部分结果负责。如管理人员对加入之前、离开之后的吸收金额不负责;分公司管理人员对其他分公司吸收金额不负责;后勤主管对业务板块不负责等。嫌疑人仅对自己具备原因力的结果负责，无原因力的部分未构成共同犯罪，更无需区分主从犯。
(2)确定嫌疑人应对哪部分结果负责后，再分析主从犯，对主从犯的分析不能局限于在案嫌疑人，而是为案件提供原因力的全部人员。可能的主犯特征有职级高者、上游人员、核心犯罪行为实施者、犯意提起者、获益较大者、积极活跃者。可替代性强、获益少、职级低、参与时间短、固定工资的人员则较易认定为从犯。
需要注意的是：主从犯的认定，需具体到个案的证据及事实。非吸案中负责吸收资金且收取提成的人员大多会被确定为主犯，检方起诉书亦认为本案被告人均属主犯。而本案中的被告人为某分部地区业务员，未参与至集资项目筹划设计，对集资款无支配权限，本身也是受害人，对比总部人员有明显区别，因此可辩称在案的被告人均为从犯。在此基础上，B、C均在A头上提点，且该二人介绍A入行，因此可辩称在案被告人若区分主从犯，则A为从犯。同时，辩护人团队检索并打印有利案例并标黄重点部分，作为法律意见附件予以提交。最终法院判决时认定全案被告人属从犯。
3、非吸金额
(1)确定非吸金额的依据
本案检方首次起诉A的非吸金额为2亿余元，造成损失8000余万，位于被告人四号位。起诉金额核心依据系被告人供述、投资人笔录、投资合同、银行流水、受害人其他报案材料，辅助依据系会所依据报案材料出具的《核查报告》。石油计划初期进场且及时退场者大多无实际损失且获益，该起诉金额更加考虑实际的社会危害性大小。
但本案涉及面广、社会压力大，最终检方变更起诉。变更起诉后A的非吸金额为4.8亿余元，仍位于被告人四号位。此次变更起诉所依据的核心证据是调取总部的数据—三组表格(客户明细表、返还业务费情况表、客户信息表)及《咨询报告》，检方增加了大量数据材料。
对于证据庞杂、数据繁多的案件，可视化分析材料必不可少。将案件核心内容按逻辑提炼归纳，采用诸如图表、思维导图将案情、证据清晰明确展示，此类操作对法官来说，可以更快熟悉案情、了解检方证据现状以及辩护人的辩护意见，并且一份逻辑清楚的证据可视化图会让法官对律师好感倍增。
本案中，辩护人团队制作了图表及证据数据指向分类思维导图：
本案中就辩护人的角度而言，总部证据的三组表格及《咨询报告》非常接近非吸金额真相，但证据不符合刑诉法规定应当排除。根据一审判决来看，法庭应该是仔细查阅了本团队制作的思维导图及表格，判决论证部分前三点均是对证据情况予以论证，而本案其他辩护人鲜有提出证据采纳问题。可能考虑到其他法院根据上述证据已作出生效判决，法庭最终在此问题上采用折中方案，既不非法证据排除，也不作为核心证据。本案最终对非吸金额的判定，既没有依赖总部证据(证据合法性存疑)，也没有依赖报案人数据(有放纵犯罪之嫌)，而是检方再次作出核查报告，对各被告人的佣金数额进行核查，通过确定的佣金点数倒推非吸金额。
另外，根据多起辩护经验复盘，辩护人团队发现：如果仅以证据存在形式问题加以辩护，如审计报告不符合司法鉴定意见要求、审查中立性客观性不足、不能以核查报告代替司法鉴定书等，在重实质轻形式的实践中较难突破重围，因此辩护时无需过于关注证据形式，寻找其他实质性的辩护点同样重要。
(2)剔除金额
非吸金额剔除的关键是：辩护人能否提出明确具体的剔除金额或剔除方案使得法庭有抓手，而不是简单列法条。
①记载于被告人名下但实际并非被告人吸收金额。根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，第11条规定，“记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金”应当剔除。典型情形如拼单挂账;互相帮助完成业绩等。
②特定对象投资金额。根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第11条规定，“犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额”应当剔除。该等人员与犯罪嫌疑人具备特定的社会关系基础，相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。
关于如何剔除：一方面，可与嫌疑人沟通亲朋是否投资、投资的大致金额。因部分嫌疑人亲朋在案发后考虑到各种因素不愿报警，因此辩护人需与嫌疑人确认该等人员及投资金额，同时准备证据，以备剔除。若案卷笔录中嫌疑人未陈述、未记载，辩护人则需在法庭发问时进行锁定;另一方面，检索报案人材料，查找嫌疑人未提到但确有特定社会关系的人员，摘录该等人员关于与嫌疑人社会关系及投资金额的询问笔录，最终形成表格，标明案卷页码，作为辩护意见附件提交。
但此辩护点存在的最大障碍是：吸收资金对象虽系亲友，但足以蔓延至社会，嫌疑人对吸收资金对外辐射面无法控制，且未加控制和设法阻止，吸收资金行为已完全具备公开性和面向不特定对象的特征。
③复投金额。《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第12条，投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金(包括每期投资结束后归还的本金、利息)进行反复投资的金额应当累计计算。但本案中，部分资金产生利息后、本金到期后并未实际交付受害者，受害者直接在总部账户内进行转投。复投的本金、利息均处于总公司控制状态之下，虽投资到期、利息到期后，双方再次签订合同续投，但犯罪对象仍系投资人原始交付的本金，只是非法吸收资金持续时长发生变化，嫌疑人实际亦未吸取新的社会资金，并未对金融秩序造成新的侵害。
此辩护点存在的主要问题是如何确定复投金额。辩护人提供两种方式：若复投金额确实较大，可能涉及降档或出罪等，可请求公安、检方或法院对复投金额进行审计、司法鉴定;另一种思路：可查阅报案人材料确定报案人复投金额，根据报案人总金额与复投金额占比，推算总吸收金额中的复投金额，并以此为依据剔除。本案中检方认为本案确实存在复投，但复投金额较难计算，且复投金额是否可以剔除存在争议，即使对复投金额剔除，在以亿计的非吸案中也无法起到较大作用。
4、财产
《刑法》第64条，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”非法集资类案件、涉众型诈骗类案件近年来涉案金额渐高，财产状况也愈发复杂，实践中，侦查机关对涉案财产的查处范围处于扩张状态，检察机关亦是一概移送，最终由法院全面处置。因此对于此类案件需特别关注财产辩护。
(1)侦查阶段辩护人即应帮助嫌疑人厘清赃款赃物、个人合法财产、案外人合法财产。如：个人及家庭资产现状详情;资产(如不动产、动产、现金、股票、证券、保险等)购买时间、金额、资金来源;家庭其他成员的合法收入及收入转化物等。嫌疑人只有在明白财产归属、财产性质及法律后果的情况下，才会在讯问笔录中对公安、检察院充分解释，最终全案案卷材料所呈现的财产事实状况，很大程度上影响财产的处理结果。
(2)关注查封、扣押、冻结强制措施程序问题。如查封、扣押、冻结有无手续;是否现场制作扣押清单;查封、扣押、冻结过程是否有见证人;查封、扣押、冻结财产数额是否与犯罪金额相当等。
(3)收集相关财产归属、资金来源等凭证，为财产辩护方案提供充足依据。辩护人应从财产取得时间、主体、方式、用途，财产保管链条等多方面收集证据，尤其要对是合法所得、违规资金还是非法所得进行厘清并寻找证据，同时对家庭共同财产、夫妻共同财产、共有财产、合伙共同财产、公司股东财产等混同财产予以分离。
(4)在与公检法沟通过程中，以及发表辩护意见和提交书面辩护意见时，应对涉案财产归属、性质也一并提出意见“留痕”，为后续财产返还、审判监督或提起执行异议提供支持。
本案中，A的保险、房产、股票账户被冻结，部分财产购买时间非常早，为个人合法财产。但最终判决时，因嫌疑人所得佣金较高，且银行账户已无资金追缴，最终法院将违法所得的退赔责任延伸至个人合法财产。辩护人团队认为，赃款转化物已追缴，其余非法所得已复投至案涉项目，被告人实际已无非法所得，若再以其个人合法财产退赔，对被告人不公平。
5、退赃退赔及已清退本息的酌情减轻
《刑法》第167条非法吸收公众存款罪第3款新增规定：在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。若嫌疑人退赃退赔金额较为可观，此辩护点则较为有利。但因本案涉及的非吸金额及违法所得较高，即使退赃百万也是杯水车薪，作为辩护人需告知被告人及其家属，退赔系法官酌定考虑的情节，实务中体现出的从宽幅度较小，具体是否退赔由被告人及其家属自行决定。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第3款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
6、被告人系受害者
非吸案中很多被告人自行投资，推荐亲友投资，最终均受损严重。一方面，考虑到非吸案社会面较广，法庭必然会从严把握从宽幅度;一方面，法理之外情理存在，被告人亦为受害者会从侧面大大提高法官的同情分，从而在部分事宜上给予优待，如：本案被告人均签署了认罪认罚具结书，但开庭时均认罪不认罚，法庭据此并未增加刑罚。
三、经济类犯罪案件辩护心得
1. 辩护意见/数据/事件/时间线等可视化展示。经济案件/犯罪证据繁冗，数据庞杂，时间、事件较多;加之法官案件量大，对证据的审查可能出现疏漏，因此针对案件重要事实进行可视化展示必不可少。可视化材料(如图表、思维导图等)一目了然，可以让法官或客户迅速、轻易捕捉到辩护人所要传递的信息。辩护人整理可视化材料的过程，也可进一步帮助自己理清思路。
(辩护人就某起案件所作事件纪)
2. 关于金额类的辩护需有明确意见。若辩护人拟剔除部分犯罪金额，则剔除多少金额需明确，或提出明确剔除方案并说明剔除依据;若辩护人对检方筛选的金额存疑，拟降低金额，则需提出明确筛选方案并说明如此筛选的依据。若无明确的关于金额的意见，而是洋洋洒洒陈列非常之多的法条，请求检方和法院自行剔除、筛选，实际上较难取到好的辩护成果，也未尽到辩护人应尽的职责。
3. 无须过于关注司法鉴定文书的非实质性问题。司法鉴定文书、审计报告、咨询报告的形式及程序性辩护意见，在本团队多起经济辩护中均未被采纳。法庭更为关注第三方出具的文书所依赖的基础材料是否存在严重错误;文书内容是否与事实严重不符;数据筛选、剔除、审计等方式是否存在与常理不符的情况、是否此种方式对被告人明显不公等。
4. 辩护意见中的有利口供摘录，可使用角标标注。部分事实的认定较为依赖被告人口供。个人投资金额在无其他证据印证的情况下，将作有利于被告人的解释，即按照被告人口供确认其本人投资从而剔除。此辩护较为成功，A的非吸金额降低2千余万。
如楼伯坤教授所言，“刑事辩护不是凭心情能够成功的，而是需要强大的心理、严密的逻辑和细致的搜寻才可能获得。”经济犯罪案件尤甚，对于金额的核查往往决定了罪与非罪、罪轻罪重。只有辩护人反复查阅卷宗，注意每一处数据及其关联性，秉承着“怕什么真理无穷，进一步有进一步的欢喜”之心态，才可能能够提出关于金额计算、剔除、筛选的实质性辩护意见。刑辩之路，道阻且长，行则将至。
以上，为本辩护团队关于非法吸收公众存款案的辩护经验分享。
【参考文献】
[1]最高人民检察院网上发布厅，2022年7月26日，《单位犯罪起诉数量从逐年递增到明显下降涉案企业合规改革试点成效初显》，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202207/t20220726_567535.shtml#1
律师简介
王显峰，大成律师事务所合伙人，浙江省黑龙江商会副会长、法律顾问团副团长，杭州市中级人民法院特约调解员，杭州市公安局临安区分局法律顾问，杭州市临安区看守所、拘留所监督员。有多年教学经历，擅长沟通和谈判，在企业刑事控告、经济犯罪辩护等领域有独到的见解。如有获利金额数百万元涉嫌走私普通货物罪的当事人章某某被检察院不起诉、偷逃应缴税款过千万元涉嫌走私普通货物罪的犯罪嫌疑人岑某某被监视居住、生产、销售假药罪的犯罪嫌疑人江某被撤销案件、涉案金额过千万元的诈骗罪被告人夏某某被认定从犯并获得缓刑判决、涉案金额过亿元的非法经营罪被告人汪某某经过法庭辩护后，检察机关当庭对其变更量刑建议，主犯变从犯，法院判决对其减轻处罚。
赵倩，大成杭州办公室律师，专业领域：刑事辩护、商事争议解决。
