以建设项目施工名义非法采矿的认定（上）

　　前 言

　　近年来，非法采矿的行为方式正在发生变化，从过去明显的无证开采逐渐转向隐蔽性较强的手段，在这其中，以各种建设项目的名义实施非法采矿的案例较为普遍，例如在2023年3月28日自然资源部公开通报的12起矿产违法案件中，行为人多以建设农业产业园、扩建水厂、场地平整以矿山生态修复等借口，违法开采矿产资源，后均因涉嫌非法采矿罪而被移送司法机关定罪处理。在当前中央和地方鼓励市场主体参与矿山生态修复和治理的政策背景下，此类案件在未来的一定时间内仍将高发，本文将结合案例，对如何判断行为人以建设项目施工为名行非法开采之实进行分析。

　　一、因施工附随开采出砂石的是否应办理采矿许可证

　　首先应分析的是，建设项目施工中开采出砂石是需办理采矿许可证。按目前矿法的相关规定，开采矿产资源需事先办理采矿手续，取得许可证后方可实施开采，然而，某些特殊的建设项目，如泥石流等地质灾害治理、基坑开挖和隧道施工等工程，其不以获取矿产资源为目的，但削坡挖土、砂石剥离却是其施工中的必然环节，否则工程无法顺利进行，这种附随性开采是否需要取得采矿许可证?若未取得是否属于非法采矿?持否定观点者，多以1998年原国土部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律若干问题的复函》(以下简称“《复函》”)第二条规定为依据：“建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。”

　　严格地说，附随性开采与《复函》第二条规定的情形并不相同，后者是指在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设，目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境1。基于此，《复函》中的开采与《矿产资源法》中的开采活动具有相似性，即二者均以获取矿产资源为直接目的，相比之下，在附随性开采中，行为人主要是为了工程顺利完工，因此并不能直接适用《复函》的规定。

　　例如在李某某非法采矿案2中，针对李某某将其在暗涵工程中挖出的沙子出售给被占地村民的行为，山东汶上县检察院认为：“工程附随开挖行为与原国土部《复函》中规定的因工程需要而采挖砂石的行为性质不同，本案不能直接适用《复函》规定。前者是工程建设必不可少的环节，后者是为了工程需要而采挖砂石，行为目的是为了获取砂石资源，行为意义符合采挖特征。附随开挖后销售牟利的行为不符合非法采矿的犯罪构成特征。依照刑诉法第一百七十七条第一款的规定，决定对李某某不起诉。”

　　2023年4月10日，自然资源部发布《关于规范和完善砂石开采管理的通知》(以下简称《通知》)，原国土部《复函》作废，《通知》规定：“在自然资源部门批准的建设项目用地(不含临时用地)范围内，因工程施工产生的砂石料可直接用于该工程建设，不办理采矿许可证。上述自用仍有剩余的砂石料，由所在地的自然资源部门报县级以上地方人民政府组织纳入公共资源交易平台处置”，有观点认为，结合自然资源部矿业权管理司负责人对《通知》的解读，上述规定旨在鼓励建设单位对附随开采出的砂石料用于本工程建设3，因此确切地说，只有将砂石料用于本工程建设的，才不需要办理开采矿许可证。该观点有待商榷，处置行为是否符合《通知》确立的原则，与开采行为合法与否无必然联系，结合第三百四十三条的罪状表述，非法采矿罪真正规制的是无证擅自开采的行为，而非处置行为。即便处置行为违规，也不必然意味着开采行为不合法。因此，《通知》的规定应当指附随性开采无需办理采矿许可证。

　　有部分省份以地方性法规的方式，明确附随性开采无需办理采矿或采砂许可证，如海南省《关于规范工程建设项目采挖砂石土资源管理的通知》(琼自然资勘❲2022❳172号)第二条规定：“工程建设项目在批准用地红线范围内及施工期间，因工程需要对施工场地进行开挖、掘进、削坡、平整等所产生的砂石土资源，不需办理采矿登记，采挖出的砂石资源可用于本工程建设项目外，剩余砂石土资源由市县政府依法处置，处置收益纳入财政统一管理。港航疏浚等海洋海岸工程建设项目产生的海砂资源可参照执行。”又如广东省《河道采砂管理条例》第二十三条规定：“因防洪吹填加固堤防、清淤、疏浚、整治河道和航道采砂的，不需要办理河道采砂许可证，但应当按照有关河道管理的法律法规的规定办理相关手续，在依法批准的方案规定的平面控制和高程控制范围内进行作业，所采河砂应当按照依法批准的方案进行处置。”

　　当然，这不等于但凡是以采挖为主要工作内容的建设项目，动工前就绝对无需办理采矿许可证，行为人是否属于无证擅自开采，是执法部门和司法机关结合相关事实作出的事后评判，因此上述地方性法规的规定，只是供执法单位在事后认定时所遵循的依据。结合前述分析，在附随性开采中，因开采是施工必不可少的环节，因此施工方主要是为了排除障碍、保障工程顺利推进，其通常不以获取矿产资源为目的。而在借施工名义盗采中，行为人根本不关心开挖是否必要，对其而言，施工只是幌子，真实目的是为了牟利，因此需结合开采是否合理必要等客观事实做出区分。总之，应当根据主客观相一致的原则，来判断行为人究竟是合法开采还是借机开采牟利，笔者将在下一节对此作出详细具体的分析。

　　二、应重点关注的事实

　　开采的必要性需要结合工程施工的具体情况来论证，若从正面展开则过于复杂，实务中政府及相关部门多反其道行之，即通过列举常见的借施工名义盗采的具体情形，以便于下级单位及时查处违法开采行为。首先来看政府及自然资源等部门在文件中列举的具体情形：

　　在中央层面，自然资源部《通知》第四项“严格工程建设项目动用砂石的管理”规定：“严禁擅自扩大施工范围采挖砂石，以及私自出售或以赠予为名擅自处置工程建设动用的砂石料”，《水利部、交通运输部关于加强长江干流河道疏浚砂综合利用管理工作的指导意见》(水河湖❲2020❳205号)为杜绝假借疏浚名义规避河道采砂许可等管理制度、以工程之名行采砂之实，在第三项“加强项目现场监督管理”中，要求建设单位和施工单位“不得擅自变更疏浚时间、范围、控制高程、疏浚方式等”，此外，对于“在疏浚砂综合利用中存在超范围采砂、擅自处置疏浚砂等行为，依法严肃查处”。

　　在地方层面，如河北省政府《河北省2022年打击非法采矿专项行动实施方案的通知》(冀政办字❲2022❳35号)规定：“对各类项目工程，超出政策边界或不按设计方案施工，借工程项目名义非法采矿牟利，立即责令停工”;重庆市自规局《关于加强建设工程砂石土监督管理严厉打击非法采矿的指导意见》(渝规资❲2023❳49号)对以建设工程名义非法采矿、采砂的典型行为作出了列举，如“建设单位在工程建设项目批准用地范围内采挖砂石土进行非法销售牟利或非法用于其他建设工程项目的”、“在临时用地范围内擅自采矿的”，以及“建设单位在依法批准的建设工程占地范围外采矿的”等;海南省自然资源厅《关于规范工程建设项目采挖砂石土资源管理的通知》(琼自然资勘❲2022❳172号)第七条规定：“不得超出工程建设项目需要以治理、修复、整理、高标准农田建设等各类工程建设项目之名行开采之实，不得超出工程建设项目批准占地范围以临时用地之名采挖砂石土”。

　　综上，在自然资源等部门看来，以施工名义非法开采主要表现为三种情形：一是擅自超越相关部门批准的施工范围实施开采，包括在临时用地上开采，二是不按照原设计方案实施开采，三是擅自处置工程建设或河道疏浚中开采出的砂石料。

　　三、避免肤浅、孤立和片面的认定

　　然而，仅凭上述单个情形就作出结论未免过于“一刀切”，就擅自超范围施工和不按原方案施工而言，两者都属于对原施工方案的变更，实务中，这种变更可能因牟利驱使，但也不能排除是被迫做出调整的可能，特别是在线性工程中，考虑到施工周边的自然环境和社会环境较为复杂，极易出现实际施工与原方案不符的情况，这主要表现为一些临时性工程的增加，如在批准的施工范围内外开挖便道等，之所以出现上述变动，完全可能因设计缺陷、政策变化和施工安全等因素，被迫对原方案作出变更。因此，即便出现擅自扩大施工范围开采或不按预定方案开采的情况，也不能贸然作出判断，而应当对工程调整的原因和必要性进行分析，例如，有些工程是因为设计深度不够，“按初步设计编制办法，设计深度无法达到详细的勘察设计精度，随着勘察设计阶段研究调查的深入，对路线的细化及优化，将会存在路线的改变”4，或因“施工设计各阶段设计周期紧张，导致方案研究深度不足，进而导致初设与可研路线偏差较大，施工设计较初步设计偏差较大的情况时有发生”5，因此，施工调整的必要性就是值得重点分析的因素。

　　对于擅自处置砂石的行为，也不能轻易下结论。如前所述，行为人对矿产品的处置与非法采矿的认定无必然联系，自然资源部门将其列为擅自处置行为列为典型，固然是出于及时有效的执法考虑，但现实中，施工方的心理并非一成不变，在开采时不具有采矿获利的目的，但不能排除其之后产生牟利目的的可能。

　　从某些典型案例的结果来看，并非只要超越施工范围开挖，就一定属于借机开采牟利，如在最高检发布的邬某存、任某涉嫌非法采矿不起诉案6中，对于采挖砂石的行为是否属于假借工程名义、私自开采矿石，检察机关重点围绕采挖矿石行为是否为土地整治项目的必经程序、土地整治项目内是否存在非必需的超量开采行为、涉案矿石是否全部从土地整治项目批准的占地范围内获取等问题进行分析，经办案机关查明，涉案土地整治项目是县国土局要求进行的，为平整土地，必须将凸出地面的石头挖出来，因此确系因工程需要而采挖石头。虽然在超出整治范围的地块上采挖灰岩原矿石约3000吨，但邬某存、任某采挖矿石的地点大部分位于土地整治项目占地范围内，经国土所和村委会商议决定，将采出的石料销售所得也全部用于本村惠民工程，最终沂南县检察院认为邬某存、任某的行为不构成犯罪，对二人作出不起诉决定。

　　另外，在“米某某等8人非法采矿案”7中，最高检认为，“针对行为人提出自己是合法疏浚、没有非法采砂故意的辩解，应当重点审查行为人是否以出售浚物海砂牟利为目的抽采海砂，坚持主客观相一致，确保定性准确”，具体来说，通过以下事实反推行为人主观目的：一是查明米某某承包疏浚工程的营利点不是发包方的施工费，而是以疏浚为名，通过出售海砂进行牟利;二是收集到内部合作协议、转账记录等证明米某某等人商量出售海砂的关键证据，证明米某某等人非法采矿的主观故意;三是调取银行流水清单，查明了下游砂石收购方向米某某等人支付购砂款的事实。基于此，检察机关认为米某某等8人属打着航道清淤疏浚工程的幌子，在未取得海砂开采海域使用权证及采矿许可证的情况下抽采海砂并出售牟利，本质上是一种非法采矿行为，且情节严重，应以非法采矿罪追究刑事责任。

　　在第一个案例中，检察机关没有把视野局限在超范围开采上，而是深层次分析了开采的原因和必要性，同时结合将销售款全部用于公益的事实，得出行为人主观上不具有牟利目的，最终对其作出不起诉决定。第二个案例中，在检察机关的引导下，侦查机关重点搜集了能够证明行为人事前心理的证据，通过对内部合作协议和聊天记录等证据的审查，确定行为人事前共谋采砂牟利，这样就与事后的擅自处置行为相印证，从而为定罪打下坚实基础。

　　总之，应当立足于把握事实的全貌：当出现超范围开采或未按照原设计方案施工时，应对其原因和必要性进行分析;对于擅自销售石料的行为，应综合全案事实和证据，避免因单一事实的片面性而导致误判。

　　下篇文章将以张某根非法采矿案8为例，展开具体分析。

　　注 释

　　1.原国土部《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》

　　2.山东省汶上县人民检察院不起诉决定书汶检一部刑不诉❲2022❳Z3号

　　3.《自然资源部矿业权管理司负责人解读⟨关于规范和完善砂石开采管理的通知⟩》

　　4.《线性工程项目实际用地和征地批准范围差异的原因分析》

　　5.同上

　　6.参见2022年10月31日最高检《关于印发检察机关依法惩治盗采矿产资源犯罪典型案例的通知》

　　7.最高检、中国海警局印发《办理海上非法采砂相关犯罪典型案例》

　　8.(2020)皖1822刑初60号

　　律师简介

　　乔康，大成石家庄办公室律师，毕业于河北大学政法学院，硕士研究生学历。自执业以来专注于刑事辩护业务，主要方向为经济犯罪、资源环境犯罪和黑社会性质组织犯罪等。

　　徐峰涛，17年从军经历，陆军中校副团。大成石家庄办公室律师，大连理工大学毕业，硕士研究生学历。任中国法学会会员、河北省律协退役军人律师与应急委员会委员、河北省检察院人民监督员、石家庄市检察院听证员、大成河北公益法律服务中心核心成员。

　　主要业务方向：刑事辩护、企业合规、建筑工程与房地产。