以建设项目施工名义非法采矿的认定（下）

　　四、案例分析

　　2016年7、8月份，被告人张某根以人民币400万的价格从韩某处转让取得“垮皮山地质灾害治理工程”的施工权。该治理工程系A县B镇人民政府对外进行招标，由韩某挂靠杭州某建设有限公司于2016年1月15日以人民币253万元的价格中标，治理工程允许中标人负责处置施工中产生的土石方，合同期限为2016年2月27日至2017年2月26日。韩某中标该工程后，被告人张某根于2016年6月份投资人民币五六十万元参与其中，但因附近的居民多次到该治理工程现场以噪音等理由阻挠施工，韩某遂将工程转让给张某根，后张某根继续以杭州某公司为名义施工人开展施工，2016年8月份，张某根开始在坡脚修便道和平台。

　　2017年2月到期后，工程并未完工，2017年5月12日，杭州某建设公司向镇政府申请延长工期，A县政府同意将工期延长至2018年5月底。一年后工程到期，但张某根仍未完工，2018年6月8日，A县国土局、B镇国土所、设计方和施工方在一起开会，商讨后续问题，会上基本上达成了一致的意见，让施工单位负责人张某根先停止施工，由设计单位对该现状进行变更设计。会后A县国土局向张某根下发过停工通知书，不过当地老百姓反映，偶尔张某根仍在上面施工，挖石头并对外运输。

　　2019年3月28日，张某根因涉嫌非法采矿罪被A县公安局立案侦查，后A县检察院以张某根涉嫌非法采矿罪向法院提起公诉，公诉机关指控称，为获得更多矿产资源，被告人张某根私自征用了治理现场附近村民卞某等人的山场，以修便道、平台的名义擅自超越治理工程设计方案的界限施工。经估算，超范围开采的体积为55869.66立方米，超采重量为148054.6吨。截止2018年10月份，非法开采矿产资源价值约为人民币3917519元。其中被告人张长根从中获利约人民币660余万。

　　张某根是否为借建设项目施工非法采矿，应当立足于以下几点展开分析：

　　(一)超施工范围修建便道和平台是否合理、必要

　　与邬某存案类似，本案也存在超范围采挖的情况，但结合邬某存案中检察院的认定思路，应对超范围采挖的必要性进行论证。本案越界主要体现为两处，一是张某根在垮皮山工程修了一条S型的便道到山顶，二是为了修路在山顶右手边的位置开挖了一个平台，张某根称该工程之前是按照施工图纸施工，但后来其认为施工图有缺陷，便在施工图外修了一条便道和平台。结合其他证据来看，张某根所言并非无毫无根据。如A县国土局工作人员范某称：“原设计方案里面没有便道，我理解是因为一开始的设计方案有问题，这个工程必须从山顶开始动工，那个山如果不修便道是上不去的，而且治理范围内都是很陡的悬崖，必须要在治理范围之外修路上去。”另一位工作人员王某称：“当时设计的时候没有设计道路，后来真正施工的时候修的路是在范围之外的。修路我们请设计单位来评估过，设计单位的意见是临时性道路可以修，但是工程结束之后修的路要恢复原状。”

　　设计方同意临时道路的修理，反映出原设计方案确实遗漏了施工道路这一环，虽然张某根未经政府及有关部门许可便超范围修建道路和平台，但这种行为与擅自扩大施工范围以盗采砂石相比，仍然存在明显区别，后者行为人主观上是为了获取矿产品牟利，而前者中张某根是为了工程顺利施工，二者不可等同视之。本案辩方也主要以超范围施工具备合理性为由对公诉人指控进行反驳，辩护人认为，“原设计方案中施工区域，施工机械和运输车辆无法正常开展，而且所有清坡及削顶形成的石块必须要通过车辆安全运输到地面。在此情况下，只有在旁边开挖便道才是合理科学及可行的施工方案”。

　　(二)截止停工前开采量是否超过设计方案既定总量

　　据本案招投标制作方工作人员丁某称：“竞标的人过来参与竞标，最低要出价250万，谁出价高谁得到这个标，这250万也就是施工单位削坡产生的收益后，这是向B镇政府缴纳的最低收益。但是施工单位实际削坡能产生多少收益，在最后的时候是按照实际的削坡量来进行结算的，然后再进行多退少补”，按照设计图纸的要求，开采的土石方总量需达到25.11万立方米，因此本案并非任由施工方随意开采，而是设定了任务量，事实上，截止到停工日即2018年5月份，张某根实际开采量也没有超出预定土石方总量，如B镇分管国土等工作的副镇长张某与国土所工作人员吴某证言可知，截止到2018年6月5日，垮皮山的开采量为21.26万立方米，未达到预定的25.11万立方米。另外，从施工进度上看，到2018年6月8日，张某根只完成了三级台阶，与原方案中的九级台阶尚有较大差距。这反映出张某根非但没有多采滥采，反而施工进度缓慢、开采量不达标。

　　(三)关于灾害治理项目是否经过审批

　　在本案中，根据B镇副镇长张某称，2015年下半年，A县B镇政府向A县人民政府打报告，拟对A县B镇粮长村方边组崩塌地质灾害点(俗称垮皮山地质灾害点)进行治理，同时聘请某省地勘局第二水文工程地质勘查院对该地质灾害点做出设计方案，A县人民政府就把这个工程批到A县国土资源局，让他们拿出意见，再通过A县人民政府的审核，B镇政府关于对“广德县柏垫镇粮长村方边组崩塌地质灾害点治理工程”就通过审批了，可见涉案项目经是经批准实施的。

　　(四)关于未按照设计方案施工的原因

　　对于未按设计方案施工的原因，B县自规局提供的2017年5月25日监理会议记录证实，施工方称考虑到安全原因，所以无法按照原设计方案施工，施工方认为若按照图纸要求分成9个台坡施工，导致坡角过大，存在施工安全隐患，施工方希望根据目前现状，综合考虑安全施工因素，调整设计方案，加大边坡角度，使边坡角小于50度。业主方、监理方在听取施工方陈述后，原则上同意根据实际情况对施工方案进行修改。经业主方、施工方、监理方共同商讨，得出一致意见，由业主方委托设计单位调整设计方案。由此可知，原设计方案确实存在问题，否则监理和业主不可能同意对原设计方案进行调整，因此未按方案施工并非出于私挖滥采，而是确实存在理由。

　　根据设计方代表马某的证言，设计方提出的整改措施，不过是要求张某根停止对坡脚的开挖，按原设计方案进行分台阶削坡治理，并强调应尽快削坡，以免雨季到来发生地质灾害。可见设计方没有对方案进行大规模调整，基本上延续了原先的设计思路，因此施工方和设计方的理念冲突完全未得到解决，这导致2018年5月份工程再次到期后，实际施工与原方案仍然存在较大差距，如设计方马某称：“2018年6月8日，我作为设计方再次受到A县国土局王科长委托，会同业主单位、施工单位和监理单位同到崩塌点工程治理现场对治理工程进行指导，到现场看到边坡的顶部已经形成了三级台阶，但治理工程的现状和设计书中的方案有较大出入，已经难以按照原设计进行治理”。基于此，未按照原方案施工，其实是张某根和设计方对施工的理念存在矛盾所致，非因张某根为了多挖多采而刻意违反设计方案。

　　(五)关于允许施工方自行处置石料

　　此案项目招投标合同约定发包方允许施工人自行处置石料，可能有人认为，施工人的主要盈利点是石料的销售款，则张某根承揽工程的目的，必然为尽可能多的开采石料以牟利。这种观点过于片面，结合招投标制作方工作人员丁某的证言可知，施工单位实际削坡能产生多少收益，在最后的时候是按照实际的削坡量来进行结算的，然后再进行多退少补。因此，并不是施工方采得越多就赚得越多，当超过25.11万立方米的任务总量时，张某根反而要向发包方交纳费用。

　　诚然，当允许施工方自行处置石料时，在利益的驱使下，容易出现无视施工方案、多挖滥采的情况，但这也不是绝对的，在本案中，因设计方规划不严谨，张某根在批准用地范围外开挖临时通道，具备一定合理性;未按照方案施工，也不是张某根为了多采而有意为之，而是其自始就与设计方理念不合，况且当张某根陈述变更的原因并申请对设计方案进行调整后，业主和监理原则上同意变更;在工程量方面，截止到2018年5月份，采挖量非但没有不合理超标，反而未达到预定的25.11万立方米。上述事实表明，在2018年5月份之前，本案不存在肆意违反施工方案、一味多挖多采的情况。

　　本案工程的治理对象是泥石流和滑坡等地质灾害，其主要的治理手段就是削坡减载，因此采挖是不可回避的工作内容，又因发包方事先允许施工方自行处置石料，故对于张某根而言，采挖既为施工所需，同时也是收益的主要来源，实际上，这两者并非不能兼容，虽然在附随开采中，施工方通常不以采出矿产资源销售获利为目的，但由于其付出了机械和人力等成本，自然需考虑收益问题。自行处置的收益办法固然不符合《通知》确立的处置原则，但若所售石料产自于必要的开采活动，就意味着获利建立在施工需要的基础之上，反映出张某根主观上更倾向于靠必要的开采获取利润，此时不能贸然认定其属于借施工盗采。事实上，本案一审法院在说理中也承认：“如果被告人张某根仅是对在治理工程的必要合理施工过程中产生的土石方进行销售，可以不认为是非法采矿行为”。

　　现实中，不能动辄因行为人具有获利目的，就一概视其为非法采矿，逐利心理不仅存在于非法采矿中，结合《矿产资源法实施细则》第三十条之规定，自行销售矿产品亦是采矿权人享有的权能之一，可见合法开采通常也是为了获利，之所以与非法采矿不同，是因为采矿人是通过合法途径获取利益罢了。

　　(六)将因工程需要采出的石料予以销售是否构成非法采矿罪

　　如前所述，并不能根据处置行为来判断采矿行为合法与否。若所销售的石料是工程需要产出，则显然不属于借施工非法开采。在2018年5月份之前，无论是修建道路还是变更施工方案，其必要性都已得到监理方和业主方的确认，因此自行处置不行为不构成非法采矿罪。但毕竟擅自处置石料的行为不符合《通知》确立的“优先自用，剩余由政府部门主导销售”的处置原则，因此将施工产生的石料销售的，属于违规销售行为。

　　(七)停工后张某根擅自将砂石销售的，成立非法采矿罪

　　2018年5月份工程到期后，相关部门向施工方下达停止施工通知书，张某根对此是明知的，但其继续开采石料的行为，显然不是出于施工需要，而是为了销售牟利，因此此后开采的行为显然成立非法采矿罪。

　　实际上，这种心态上的转变，在2018年3月份就有苗头，这从其与邓某等人的微信语音记录中可以看出，如在2018年3月7日对邓某说：“现在那三个平台已经做好了，网子也能挂了，现在下面的任务是，在七月份之前尽可能的把料量化出来，多打一点，他们有动作，我们也有动作，我们在这之前尽量把料打光，多打点料”3月18日：“上次开动员会的时候，我都说了，现在形势环境都不太好，一些对我们有利，一些对我们不利，但是我们分析不出来，但总体的话，你听我说，现在我们要拼命生产，努力生产，把量拿出来，几个月的话把产量提高，这是我们最好的办法，拿走就是我们的”4月12日：“这个某某书记搞得有点狠乃，下面都怕他，我收集了很多信息，回来我们商量一下子，还要加机子，这几个月陂着打，把料多打点出来”，需要注意的是，上述牟利的心理，并不是自承揽工程时就存在，“他们有动作，我们也有动作”和“这个某某书记搞得有点狠乃”等表明，张某根是在此期间与政府产生矛盾后，转而开始开采牟利，因此，在2018年5月份以后，张某根的采矿行为涉嫌非法采矿罪。
 

　　律师简介

　　乔康，大成石家庄办公室律师，毕业于河北大学政法学院，硕士研究生学历。自执业以来专注于刑事辩护业务，主要方向为经济犯罪、资源环境犯罪和黑社会性质组织犯罪等。

　　徐峰涛，17年从军经历，陆军中校副团。大成石家庄办公室律师，大连理工大学毕业，硕士研究生学历。任中国法学会会员、河北省律协退役军人律师与应急委员会委员、河北省检察院人民监督员、石家庄市检察院听证员、大成河北公益法律服务中心核心成员。

　　主要业务方向：刑事辩护、企业合规、建筑工程与房地产。